《日本一级特级毛节》

代孕：法律不禁(❤)、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、(😑)政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王(🔱)丽娜/文 李恩树/编辑(🈵)

近日，中国是否适度放开代孕(🗾)或合法化(🌃)的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地(🎭)下代孕产业链，包括委托方、代(📪)孕中介、代母(🐍)（代孕的母体）市(🧥)场，及(🖋)帮助实施代(💽)孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不(🎾)允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存(🦐)在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代(🍞)孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技(🐟)术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管(🕜)婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠(🍘)中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现(💪)年78岁的(🔛)中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域(🔵)的专家，在她手下诞生了(🛍)中国首例冷(🍒)冻精子人工受精(🥘)婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点(🐃)攻关课题(💛)，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实(🤩)施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱(🚿)实(👱)施代孕”。

通过当时的少数代(⛔)孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比(😭)较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例(🚱)，女方得了乳腺癌不能生(🐯)育(💏)因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方(🍇)签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案(🚨)例，姐姐帮妹妹代孕，前期比(🕵)较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生(💊)矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方(🔻)都有风险”。

另外，代孕主(👛)要有两种方式，一种是精子和卵子来自代(📑)孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗(⚽)斯、印度、泰国等允许(🐑)代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法(🐪)允许代孕(🐄)，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国(🚵)等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是(🛤)亲属，希腊规定代孕必(🏒)须有医(💧)学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为(😑)。

在中国香港(🙄)，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名(😂)医生辅导，但不能涉及交易(⏭)和商业目的，否则三方将被追究(👝)法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主(🎎)张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出(🛣)现并发症等风险，流产还会造成(💇)20％的女性不孕。孩子出(🚷)生如有畸形(🎟)或(🥛)者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益(🥒)”。

基于上述情(🔷)况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了(📺)《人类辅助(🎿)生殖技术(⛵)管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢(🌦)光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析(🏽)当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经(🗓)验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像(😬)英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有(🤽)专(🥣)家公正审核代孕申请，“在中国很(💏)难行(⛸)得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数(📈)，在中国可能1‰都不到”，在没(⏰)有上位法(🌩)保障的情况下，放开这少(🍺)部分人的(🎵)需求，会损害多数人的利益。

禁令出(🗃)台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们(🔨)都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的(🚂)身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决(🛫)这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代(😎)孕市场差异

庞大的不孕(🏩)不育(🍎)患者和失独(➿)群体，被认为是代孕存在的基础，这两个(😖)群体目前(🗺)并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显(🏨)示，中国(💞)不孕(👰)不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育(🍹)的解(🌮)决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中(👋)国(🍏)首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和(🛣)医务人员不得实施任何形式的代孕技(👉)术。2003年原卫生部颁布《人类(💌)辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施(🎴)代孕技术。

一些从事(🚯)代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层(🤤)面并未(🐖)禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代(📯)孕并无明确禁止。

AA69代孕(🌞)网一名工作人员发来的文件显示，该公司(📞)是唯一一家可(💨)提供高端医疗合作的中介，具有超(🍛)高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居(🆚)住在“中高档小(🏈)区”，怀孕过程(🎽)的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事(🌥)长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形(🤨)。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档(🥌)，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期(📦)内保证协议指定的精、卵(➖)供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、(🥐)卵供应方的基因缺陷引起婴(🏾)儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可(👿)测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母(🗄)在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中(🤝)国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游(🥇)走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭(💮)受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代(🤒)孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合(📘)作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代(🍺)孕的客户逐渐增多，“2012年时(🆒)也就两三个客户代孕，到(🥅)现在代(🈲)孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾(🧐)病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付(🛅)钱，你们把孩子(🚞)给我接(💮)回来就行。” Claire说。

还有(👄)一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕(🍮)公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不(🤲)同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异(🍘)性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是(🐿)美国最大的商业代孕(🚔)州(📚)。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔(🐽)收到对代(✨)孕(🤒)的抗议——为何不领养，而要代孕？(⛸)

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译(💳)员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中(🚝)国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整(⬛)个诊所、或者约试管医生在酒店房间(🧝)见面，以免被人认出。二胎开放(🍓)之后，大龄父(🎚)母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的(🥀)客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳(🕓)的代孕过程在加州(🍒)完成，新生(🙌)儿快出(🛅)世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频(⭐)录像完成，有中介把关(🌺)。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如(🔛)，从签订合同起(🔳)，有代孕律师介入。代孕需(🍢)求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在(🕓)信托基金账(🎖)号，代母产(🚢)检、加油等(📦)费用以报销的(🥒)方式从中扣除。合同对代母的约定(🧖)详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝(👬)酒(💛)，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能(🗼)成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代(🌤)母(🕢)除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕(😿)的(🐦)原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明(📭)兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点(🍚)，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出(🐼)，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官(💺)司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介(🤽)的服(📁)务自然转嫁到客户身(🏴)上，赴美代孕10万美元以上，另(🙆)外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万(🗒)－20万美元。

在(🤼)中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的(🌔)代母称，“不(♊)是迫不得已，谁(🌫)做(🐾)这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁(📬)的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失(⏺)独群体增加）为由，提议(🥒)代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——(🧓)禁、放，或(😿)一定(🦄)范围开放的(🤥)第三种道路。

国家卫计委多次重申(🍢)禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群(🥡)安表(🦋)示，代(🙆)孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝(👱)大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门(😏)联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和(🆔)医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕(🤩)宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为(✒)，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎(🕓)的(💝)行为(🔶)，处罚也是如此，在刑法上也没有直(🛄)接对应的罪名。对非医(💢)疗机构实施代孕，并没(🍾)有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案(🍚)例正在增加。

北京德恒律师事务所律师(🅾)王宝林曾有临(⛪)床工作(⚽)经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关(🏬)的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主(🎧)要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权(📇)纠纷，比较典型的案例是去年上(🥄)海市一起买卵代孕引发(🔪)的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行(🍱)为是否非法，从儿童最大利益原(👳)则考(🚋)虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协(🐪)议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案(🎵)以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一(🎛)方举债代孕，另一方并不知情，法院一(🚳)般不支持双方承担共同清偿责任。

第三(🍡)类是代孕协议引发的签订方诉讼，但(🍉)通常在形式上(🏼)表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原(✨)则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引(👟)发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事(🔪)案件，如以代孕为名实施的刑事诈(🐃)骗、代孕涉及的非法行医(♍)、向代孕中介出售出生证(🤵)明(😑)引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者(😎)、媒介发布(🚊)宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也(🌋)在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议(📆)太多(⛱)后被删除。

这次的立法争议之后(🥊)，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关(🎳)代孕的法律研(🆔)讨会，中国人民大学民商事法律科学(🙏)研究中心主任杨立新参(🏳)加了该次会议。

“参会的专家十余人(🐏)，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗(⭕)机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕(🍻)但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态(🎪)度，坚决(🔪)不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批(🥘)准，应由省一级政(🖋)府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕(😹)是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此(🍁)并未有最新动向。

卢光琇始(🌻)终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法(⏭)规是否(🤖)健全，医疗行(💿)业的商业化思潮(🍒)是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者(⭕)。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对(🏕)方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕(💥)不育的方法(🌠)有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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