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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处(🚢)于法律不禁、政府不允的灰色状(🧛)态。对代孕的处罚法律依据不足，故(👉)无法针对不同(🏤)主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代(🚤)母（代孕的(🌺)母体）市场，及(🛺)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣(🐠)传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道(🔈)德(🕤)风险，转赴(🚊)海外(🎌)寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年(🔆)的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医(👼)院院长卢光琇，是生殖医学领域的(🙇)专家，在(🚕)她手下诞生(🛶)了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上(🙉)世纪80年代末期，她参与人类体(🏜)外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点(📃)攻关课题，课题获得(📌)成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世(🕷)纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始(🌽)出现一些代(🤛)孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代(🎐)孕技术，当时能(😂)实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院(🔹)并不是为了钱实施代孕(🍽)”。

通过当时的少数(🍍)代孕案例，卢光琇发现代(🌓)孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育(👆)因此请别人(🤘)代孕，当时没(🙂)有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求(❌)，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足(🕸)月快生时，“因家庭发生矛盾，姐(😬)姐就把胎儿流(✂)产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障(🐭)，双方都有风险”。

另(🌜)外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵(🤞)子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕(🤔)需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易(🧓)带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代(🚐)孕，但禁止商(🔫)业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属(😋)，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审(🚺)批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委(🤙)托夫妇与代孕(🚰)者双方，须经至少(🐙)两名医(🍲)生辅导(🧣)，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究(🐰)法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光(👽)琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是(🎅)弱势群体，出租子宫(🎼)做生育工具，怀孕期间会有流产、出(💤)现并发症(🚈)等风险，流产还会造(🛡)成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不(🕧)要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子(🐛)还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑(🎄)代(🕴)孕者的利益”。

基于上(🏰)述情况和参考国际状况，2001年原卫生部(🧛)颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称(🦅)《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员(🍹)实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生(🗿)部代孕禁令知情的业内人士对《财(🎮)经》记者称，卫生(🏀)部曾参考国际情况，分析(🚙)当时对代孕作出规定的30余个国家和地区(🏁)的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商(🚁)业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技(🗞)术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中(📜)国(📓)可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这(🔑)少部分人的需求，会损害多(💃)数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地(🚓)下代孕产业。卢光琇听说一些代(😈)孕者是大学生，她表示担(🈚)心，“她们都没(⛲)有生过孩子啊，不(🉑)能只为赚钱不考虑代孕者的身(📐)心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这(✌)少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是(👗)不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育(🍩)患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国(🙍)人口协会发布的(🔬)调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的(🌒)解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授(🤜)精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带(👋)，也很难统计代孕(🌏)人数(👬)。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精(🐵)子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一(🍫)些从事代孕中介的公司认为，上述规定(🔲)只是行政(🚭)规(🦖)章，在法律层面并未禁止代(👸)孕，且行政规(🚮)章只(🚻)约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕(😱)网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的(💠)中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在(🌑)“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有(🌈)24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众(🕊)多假冒该公司的中介，客(🔳)户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年(🔔)内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院(🐺)健康标准的一名婴儿，但因客户(🛶)精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退(🐡)还客户已(💭)付款项。另外，还有36万元起步的全委(👁)托不包(🕶)成(☝)功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎(🚡)么(🐁)办？因此，AA69在(♋)36万元的套餐中(♌)注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户(🀄)。

代(🕔)孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉(📡)得没有法律保障，转而寻求境外代(👐)孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘(📡)琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基(💳)础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀(😁)胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣(🏙)地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董(🐕)明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代(🛂)孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是(🥦)美国最大(💊)的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还(🐧)是会偶尔收到对代孕的(😘)抗(🐪)议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有(🕳)一些白领雇员和金(😤)领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进(👬)出诊所会包下整个诊(🛣)所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被(📪)人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多(❎)。“失独群体应该是我们的客源(🔨)之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频(📘)录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母(🗺)资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签(🏡)订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕(🙉)中介的费用，其中一部分存在信(🎶)托基金账号，代母产(🛑)检、加油等费用以报销(🛎)的方式从中(🕜)扣除。合同对代母的约定详细(🔆)，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的(🎀)筛选和第三方(🤦)调查严格，约2％、3％的申报者才能成为(🐘)代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝(💢)合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入(🍄)。

“对代母的要求之一(📯)是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公(🧝)司的董(🈯)明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要(🖕)退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的(🤣)。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理(📢)检查、体(😤)检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕(🏯)10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上(🚄)浮，及一个周期的试管费(🏡)用为2万－3万美元等，一般需(🥋)要10万－20万美元(🍥)。

在中(🆔)国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到(🈂)的几名代母，她们都直接表示缺(🔟)钱。一名没有加入中介(🐸)机(🐹)构的代母称，“不是迫不(⏹)得(👦)已，谁做这(🍻)个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在(🙎)寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信(🌂)。”

像(🚉)她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争(🍇)议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的(⏬)不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国(🥒)内外情况，大体上就是三种(🧝)态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日(🕘)，国家卫计委新闻(😗)发言人毛群安表示，代孕是涉及(⛪)法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员(🐇)进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉(🔀)打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问(🕗)题，卫计委、公(🍁)安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项(🍅)行动，查(❎)处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代(🔫)孕行为的中介机构并对(😃)开展代孕宣传的网络进行清理等(🔫)。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索(🎪)到的违规(🚙)代孕(❌)中(🏘)介(🔜)广告信息能否彻底清除？(🌁)

在有关代孕的行政处罚上，《辅助(🍜)生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技(😙)术的行为，卫生行政部门应给予(🛫)警告、3万元以下罚款，并给予有关(🚮)责任人行政处分。该办法还称(🔁)，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没(🥕)有(✈)直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗(🥎)机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的(㊗)案例正在增加。

北京德恒律师事务所律(📛)师王宝林曾有临床工作经验(🌰)，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行(😭)政(🍡)处罚案件外，司法实践(🕊)中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养(🐬)关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕(🥩)引发的纠纷，孩子父亲去世(💒)后，引发婆(🌀)媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑(😰)，终审判决孩子的养(💃)育妈妈取(🏸)得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签(🎏)订(🖨)代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的(💈)判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情(📙)，法院(🔯)一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为(🎭)名实施的刑事诈(🐐)骗、(🍅)代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买(🥥)卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前(🛸)代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕(🧖)中(🚬)介、代母市场，及帮助实(🎎)施代孕技术的医务人(🐄)员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、(✊)媒介发(🕛)布宣传者等，“但对代(🦋)孕的处罚法律依据不足，并不能针对不(🦉)同主体实现规制(🧘)。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生(❕)育法(修正案(🧒))》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁(➖)止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之(💘)后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨(🚾)会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议(🧒)。

“参会的专家十余人，有(🛏)来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对(🕯)《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确(❎)有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持(🤪)反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代(🍕)孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会(🌋)批准，并报地市一(🌆)级的政府(🛒)主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法(🎯)机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代(👽)孕。至于(📟)是否放开一部分人的需求，她认为 “一(🍥)定要考虑各项法规是否健全，医疗行(🛀)业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德(💐)等各(🔙)种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领(😧)养一个孩子，但患者称没有地(📩)方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领(🚔)养和过继手续，公众也要培养博大的(👄)胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（(🕓)本文首刊(➰)于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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