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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政(🤘)府不允的灰色状态(🕞)。对代孕的处(😊)罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树(🏒)/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因(🖼)商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等(🏎)。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求(💅)者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？(☕)

卫生部的禁(🍟)令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年(✝)9月首例代孕试管婴儿(🐾)在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子(⬇)宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光(🤨)琇(🥢)，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光(⛰)琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕(💲)的规定出台之前(🍹)，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也(🎇)有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的(🥤)医院全国就几家，都有专家参(🅰)与，实施严谨(😼)，当时医院并不是(🛸)为了钱实施代孕”。

通过当时的少(⛷)数代孕(🕳)案例，卢光琇发(🚱)现代孕(🛫)技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问(🙎)题(➗)。她遇到一起案(🏳)例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法(📥)律规制，双方签订了合同，但(💺)在代(👓)孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭(👴)发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律(⏳)保障，双方都有风险”。

另(😷)外，代孕主要有两种(📿)方式(❕)，一种是精子和卵子来自代孕的需求(📦)方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权(🎁)和探视权的纠纷。

对待代(😙)孕，国际上也出现不同(🐊)的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧(🎺)代孕。英(🗝)国、荷兰立(🤵)法(🔀)允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国(🆑)、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定(😲)代孕必(🔹)须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理(🧞)局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必(🎼)须经过委托，委托夫妇与代孕者(🤱)双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代(😑)孕。”卢光(✍)琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她(🉑)们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办(🌅)？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况(🥞)和参考国际状况，2001年原(🐊)卫生部颁布了《人类辅助生殖技术(🏪)管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制(💆)定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕(🎂)作出规定的30余个国家和(⚽)地区的经验和教训，结合中国(🐇)实际，决定(🌞)禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核(🛏)代孕申请，“在中国(⏳)很(🎧)难行得通(💩)”。他说，一旦允许代孕，将会(✊)使辅(🖍)助生殖技术进一步商(📤)业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令(🚢)出台后，中(💭)国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是(🥏)大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻(📃)求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体(📐)，被认为是代孕存在(⛹)的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的(🔅)12.5％。

但不孕不育的解(➿)决途径有药物治疗、试管(📁)婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕(🦋)网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞(😌)生1万余名婴儿。

《辅助生殖(🚒)办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫(💗)生部颁布《人类辅助生殖技术与人(👵)类精子(📋)库伦理原则》，也明确规定医务人员不(🕜)得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只(🛸)是(📫)行政规章，在法律层面(🌻)并未禁止代孕，且行政规(💎)章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无(♌)明确禁止。

AA69代孕网一名工作人(🆚)员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高(🏉)端医疗合作的中介，具(🌿)有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母(⛅)集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成(👟)熟解决方案(🤙)，“有24小时(📤)工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户(🧚)会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费(🎣)套餐分不(🎄)同情形。比如65万元起步的包成功包风险套(⛴)餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓(🍿)的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周(👿)期内(😈)保证协议指定的精、卵供应(💴)方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因(🦓)客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可(📝)测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套(🌖)餐中(🍃)注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务(🎯)。

遭受生育苦恼的刘琳（(🚜)化名）求子多(👨)年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是(🏔)英医院生殖中心。这家生殖专科(🚝)医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年(📨)随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现(👂)在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不(💳)能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些(👷)中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥(💡)的代孕公司Conceptual Options工(🌫)作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合(❔)法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未(📿)婚男女都没有限(♒)制，是美国(💊)最大的商业代孕州。

即便加州环境比(💅)较宽松，代孕(🕊)公司还是(🕡)会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立(⏭)已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户(🐞)快速增长，该公司因此聘请了中文(🎞)、法(🛶)文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从(👁)2008年(🌹)的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇(🕧)员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊(🔶)所、或者约试管医生在酒(👭)店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大(🏁)龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们(🕋)的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世(🏁)了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合(🥕)同也通过网络(💕)和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付(🖊)给(🐟)代孕中介的费用，其中一部分存在信托基(➰)金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息(🍠)三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申(📋)报(💜)者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架(🐲)子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概(🥜)能拿到3万美(👒)元起的(👾)基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身(🛌)助人的心，金钱(🙍)是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母(📄)心理检查最(🏙)重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代(🅱)母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难(🚼)要回，打官司也耗时。“有(💪)时(🐞)公司会先扛下亏(📓)本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申(🌚)请要经过四大关口——背景(🔈)调查、医疗历史、心(👌)理检查、体检药检。中介的服务自然(🍣)转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销(🆚)、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用(😠)为2万(🐹)－3万美元等，一(🎋)般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入(🏯)中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代(🥇)孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失(🔳)败的可能和(🎐)风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕(❎)难禁的困境

原卫生部(🚑)禁(♉)令出台十(🙇)余年后，近几年有关(✖)代孕(🆕)的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种(📙)态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理(🍊)和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕(🏎)，对参与代孕的机构(🤑)和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续(🦊)严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代(🚁)孕专项行动，查处开展代孕行(😠)为的医疗机构(🆖)和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对(🐲)开展代孕宣传(🚄)的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行(🏷)政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事(🐥)责任。但并没有直接对应的罪名，甚至(🌶)对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对(🐈)应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代(🆘)孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕(🎫)直接或间接相关的案(🦇)例(✂)，除了行政处(💼)罚案件外，司法实践中案件主要有五(💌)种类(🧤)型。

一是代孕引发(🌋)的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为(🚝)是否非法(🥁)，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典(🎠)型案例是，女大学生柳某通过中介与覃(🧟)某(🍼)签(📮)订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获(🤨)得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对(📰)这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类(💎)是离婚案件中因代孕产生的债务(😥)纠纷(🎀)。一方举债代孕，另一方并不知情，法(🐩)院一般不支持双方承担共(📕)同清偿责任。

第三类是代孕协议引(🤕)发的签订方诉讼(🤤)，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根(📮)据(😧)《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断(🕠)是否返还(🥅)。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及(🌨)的非法行医、向代孕中介出(🔟)售出生证明(➖)引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业(😬)链(🤦)条相对完整，包括委托(👲)方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑(🐭)诊所、支撑代(🌊)孕的药品器(👨)械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年(🏛)12月公布(✒)的《人口与计划生育(🍈)法(修正案)》草案，增加了一条，明(🦂)确“禁止买卖精子、卵子、(🥏)受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施(🕖)代孕”。但在全国(👃)人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计(🍰)委曾于2016年3月召开一次有(🌽)关代(📦)孕的(🥜)法律研讨会，中国人(📀)民大学民商事法律科(🔬)学研究(🍄)中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余(🎰)人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗(🤴)机构的专家。”杨(🐝)立新对《财经》记者说。多数专家(😰)认为应采取原则(🚾)上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格(🈺)界定代孕的概(📡)念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放(🔤)开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监(🏒)管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学(🈴)伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案(🧕)等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论(🌈)仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商(📨)业化的代(💋)孕(🖥)。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法(📞)规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制(👴)，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年(🚝)的卢光琇，还定期坐诊(🆙)接待患者。常(🌾)有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的(🏳)胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）(📯)

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