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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的(👖)灰色状态(🎒)。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对(😃)非医疗机构(🦇)实施代孕也没有规定任何(😾)处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（(🍞)代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员(⏫)或黑诊所、支撑代孕的药品(🚒)器械提(🈺)供者、媒介发布宣传(🖨)者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求(🌓)代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部(🍱)的禁令缘由

代孕在(🏒)中(🏷)国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿(📭)在北京大学第三(🎆)医院诞(🏳)生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代(🚖)孕。

现年78岁的中(📞)信湘雅生殖与(🤷)遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家(🛀)，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受(⬅)精、胚胎移植即试管婴儿的国(🎉)家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对(🎯)《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国(🔇)开始出现一些代孕案例，“有几个(🌞)非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代(🏁)孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并(🖱)不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然(🈸)在医学(🚼)上比较(☔)简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她(🖥)遇到一起案例(📃)，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不(👈)断提出(🍈)新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方(🏌)式，一种是精子和(💌)卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容(🛩)易带来(🤗)抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇(🚣)介绍(🎁)，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与(🕰)患者夫妇是亲属，希(🐭)腊规定代孕必须(👍)有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经(📝)胚胎管理局审批，在这些国家代孕都(🏢)是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过(🏛)委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两(🎍)名医生辅导，但不能涉(🥜)及交易和商(💂)业目的，否则三(🚯)方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺(🐓)钱，她们是弱势群体，出租子宫(🦔)做(🔤)生育工具，怀孕期间(💮)会有流产、出现并发症等风险(🥟)，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择(💺)是救孩子还是救妈妈(🥈)，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状(🥋)况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管(⤵)理办法》（下称《辅助生殖(🌳)办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个(🐾)生育(💲)方(⛵)式，双方都得不(🖼)到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和(😫)教训，结合(😖)中(🧣)国实际，决定禁止(🦐)代孕。

像英国那(🔂)样实(🚰)施自愿奉献(🏭)没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核(🔻)代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一(🐆)旦允许代孕，将会使辅助生(🛬)殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况(🔰)下(⛪)，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担(❕)心，“她们都没有生过孩子啊，不能只(🧠)为赚(🛬)钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的(🚧)多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历(🥄)妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场(💔)差异

庞(㊗)大的不孕不育患者和(💘)失独群(🎣)体，被认为是代孕存在的基础，这两个群(🍈)体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育(📸)患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途(🕢)径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代(💴)孕并非唯一选项。

代孕处于灰色(♎)地带，也(⛑)很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名(🐋)婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机(🖤)构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人(🔦)类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医(🎩)务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在(🕊)法(⛰)律层面并未禁(😊)止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事(🍟)代(📬)孕(🔺)并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作(📏)人员(😹)发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医(🗜)疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情(📱)况都有成熟解决方案，“有24小时(⌚)工作的管理人员，每天监督代母的(🤨)日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频(🕯)签约。

该(🤷)公司的收费套餐分不同情形。比如65万(🏴)元起步的包成功(🏻)包(🐮)风(🤷)险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管(📓)婴儿周期内保证协议指定的(✉)精、卵供应方生产符合出院健(🔟)康标准的一名(🍑)婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退(👤)还客(🍝)户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包(🐻)风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户(🥪)。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律(🙍)边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭(🚄)受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年(📠)未成，最(🍵)终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这(🐩)家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙(🕯)伴，2012年进入中国，成立(🍭)北京代(🐱)表处(🛡)。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放(🕤)开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累(🏭)计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有(🕤)一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不(🌆)想花时间(🏻)辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付(🎹)钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一(🙅)些中国客户直接到美国找代孕公司完成代(🥖)孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽(🧘)松，对代孕需求者如(👂)异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境(😁)比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何(🧝)不领养，而要代孕？

该公司自1999年成(⬆)立已(🦕)完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目(👅)前最(🚛)主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板(🚓)，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊(🕠)所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之(🍰)一(🍬)，但客户通常不(😜)愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产(⛅)检等(👣)联络，均通(✉)过网络完成，签订移植合同也(⬆)通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其(🔞)中一部分存在信托基金账号，代母产检、加(😓)油等费用以报销的方式从(🎸)中(🚦)扣除。合(🤦)同对代母的约定详细，怀孕(🍼)期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息(💅)三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和(⏹)第三方调查严格，约(✋)2％、3％的申报(🚝)者才能成为代母。代母也会挑选客户(🌧)，“双方没有眼缘或(➰)者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次(🎽)代孕，代母除了产(😫)检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要(🍟)求之一是具有(🐝)自我献身助人的心，金钱(🆒)是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理(🔣)检查最(🛁)重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影(🏧)响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母(🐗)款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加(📼)州，代母申请要经过四大关口——背景调查(🎿)、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自(👳)然转嫁到客户(🐲)身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一(📴)般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的(🍅)几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求(💅)下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方(🏥)诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并(⛄)不主动作答(⛔)，有的会说(⬆)“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关(🗻)代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加(🉑)）为由(🌂)，提议代孕合法化。对代孕，纵观(🕯)国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第(🔷)三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国(♓)家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、(🕛)伦理和(😃)社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫(🕺)计委等(🍰)有关部门将继续严厉打击代孕这种(🧛)违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联(🏔)合开展打击代孕专项行动，查(🖌)处开展代孕行为的医(📟)疗机(🌮)构和医护(🚞)人员、查处(🚫)开展代孕行为的中介机构并对开展代(📜)孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信(💙)息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门(⛑)应给予警告、3万元以(👠)下罚款(🗝)，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪(🏯)的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑(🕹)法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实(🥉)施代孕，并没有规定任何处罚措(🙃)施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师(🗯)事务所律师王宝林曾有临床工作经(💠)验，他研究分析了近千份与代孕直(✌)接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类(🗜)型。

一是代孕引(😐)发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵(🍏)代孕引发的纠纷，孩子父亲去世(🎄)后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿(😾)童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签(🆕)订(💿)代孕协议，以自然受孕的方式为覃(🧘)某生子并获得报酬，但(📒)随后柳某违反协议起(🥫)诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳(⛵)某探视。对(🚑)这(🎑)类案件，为避(🤪)开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生(🚽)的债务纠纷。一方举债代(🙋)孕，另一方并不知情，法(🥚)院(💖)一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类(💹)是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件(🚿)，法院一般根据《民法通则》第七条关于(🉐)公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协(🤴)议无效，再根据打款情况、实际用途等具体(🎣)情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发(😫)的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案(🏤)件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场(💌)，及帮助实施代孕技术(🥦)的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣(🍴)传者等，“但对代孕的处罚法(🎰)律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以(🚢)任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会(📢)审议时，因争议太多后(🗡)被删除。

这次的立法争议(🍑)之后(🎽)，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代(😢)孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十(🎢)余(🌼)人，有来(👊)自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对(🐊)《财经(♊)》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开(🐫)做特例处理。少数医学专家和婚姻(🎿)法专(🎊)家持反对(🦐)态度，坚决(🧡)不同意放开代孕。

杨立(🐟)新持前者意见：严格界定代孕的(💑)概念，对确有需要的可适当放开做(⤴)特例处理，并明确(👙)代孕行为的法律后果。在法律规定的适当(😜)放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管(🥅)程序。比如代孕的批准，应由(🏄)省一级政(🔹)府授权的医疗机构的医学伦理委员会批(🥅)准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众(🕰)的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇(🕧)，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕(🥌)不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子(🍸)，但患者称没(🔯)有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公(🙇)众也要培养(🏡)博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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