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代孕：(🎻)法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处(🥗)于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文(✴) 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一(🦂)定规模的地下代(🏝)孕产业链，包括委托方、代孕中介、代(📲)母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的(🥞)医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发(🤔)布宣传者等(🕎)。

但中国的(🚇)代孕产业处于法律不(🏀)禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是(😏)否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由(🐱)

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发(🏯)展后，1996年9月首例代孕(✌)试管婴儿(📄)在北(🥈)京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后(🌪)，因妊娠(💲)中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她(🥘)手下诞生了(🎚)中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课(🎪)题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记(🈚)者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕(📁)的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的(🌑)。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术(👳)的(💙)医院全国就几家，都有专家参(🚙)与，实(🛫)施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇(📧)到一起案例，女方得了(🐇)乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕(❣)期间代母(🕌)方不断提出新的要求，“还好湖南省政府(🌞)有关(♍)部门参与，才顺(🍦)利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹(🏾)代孕，前期比较顺利(📱)，但胎儿(🥅)足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流(🍶)产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种(🌦)方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带(🔠)来抚养权和探视权的纠纷。

对待(👵)代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰(🚧)国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必(🔙)须与患者夫(🐢)妇是亲(😅)属，希腊(🌕)规定(⚪)代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎(🏢)管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代(🦏)孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双(🕸)方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目(🥎)的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光(🏈)琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要(🍔)怎么办？孕妇(😯)分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕(🔓)者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁(🥃)布了《人类辅助生殖技术管(🌖)理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人(🙁)员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生(🕺)育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫(👮)生部代孕禁令知情(🚑)的业内人士对《财经》记者称，卫生(🏧)部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国(🤬)那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他(😫)说，一旦允许代孕，将会使辅(💍)助(💖)生(💽)殖技术进一(🧖)步商业化。“真正有代孕需求的人数，在(🕴)中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况(🔙)下，放开这少部分人的需求，会损害多(🧥)数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是(🚼)有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽(🌝)视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的(🏸)不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群(🔖)体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占(🔊)育龄人口的12.5％。

但不孕不(🈶)育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非(📒)唯一选项。

代孕处于灰色地带，也(✴)很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不(🏦)得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生(🤛)殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施(🦅)代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕(🍪)，且行政规章只约束医疗(📟)机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明(👐)确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的(👱)文件显示，该公司是唯一一家可提(🧤)供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精(🤬)细化后勤管理的代孕(🤡)机构。代母集中居住在“中(🕝)高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解(🗑)决方案，“有(⏪)24小时工作的管理人(🧞)员，每天监督代母的日常生(👌)活”。因有众多假冒该公司(🚄)的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该(🦗)公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数(🚟)和身体条件不同分档，最(🧠)高付(🎁)135万元。所(🏅)谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵(🔠)供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付(😿)款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承(🐬)诺对生育来说，风(⛑)险因素依然不可测(🤝)，最简单的可(💿)能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中(🕛)国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（(💍)化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴(🥟)儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北(🎷)京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放(🚱)开，去美国做代孕的客(🎵)户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到(😍)现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫(👔)疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花(🍏)时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来(⛷)就行。” Claire说。

还有一些中国客户直(🈚)接到美国找代孕公(👗)司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的(🛐)代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律(🐜)不同，加州早在(🥋)1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较(🎅)宽松，代孕公司还是会偶(🐍)尔(🗄)收到对代孕的抗议——为何不领养，而(😘)要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员(👹)工，这(🔢)些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现(🏅)在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和(🍬)金领雇员。”董明兆说。个别来自(📒)中国的富豪客(😓)户，进出诊所会包下整个(📲)诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开(⛹)放之(💿)后，大龄父(〰)母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不(💭)愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和(💴)视频录像完成，有中介(🌪)把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有(🥋)法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产(🚘)检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代(🔏)母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查(🛥)严格，约2％、3％的申报者才(💚)能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或(🍤)者客户架子太大，代母会(😮)拒绝(🎖)合作。”

一次代孕，代(🔇)母除了产(🥥)检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要(🍩)求之一是具有自我献身助人的(🌎)心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一(🐂)旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿(😅)意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关(🍽)口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、(💟)双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一(🌏)般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接(👬)表示缺钱。一名(🤐)没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称(⏪)已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双(🎛)方诚信(🏈)。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动(🥥)作答，有的会说“那(👌)就再(🔃)来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后(🤤)，近几年(😆)有关代孕的争议时常(⌛)兴起。呼吁(〰)开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失(😐)独群体增加）为(🏤)由，提议代孕(🔉)合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三(😚)种态度——禁、放，或一(⚾)定范围开放的第三种(🤟)道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及(🐈)法律、伦理和社(📈)会的复杂问题，绝大多数国家(👋)和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构(♎)和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这(🌪)种违法违规行为。

近两(🚈)年，为(⛳)解决代孕问题，卫计(😚)委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专(🤗)项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医(🚛)护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告(🏥)信息能否彻(🚖)底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还(🏪)称(☝)，构成犯(💬)罪的(🛑)，依法追究刑事(🏭)责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子(⏳)）、胚胎的行为，处罚也是如(🥋)此，在刑法上也没有直接对应的罪(🎿)名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与(🦇)代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律(🧒)师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案(👰)件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案(🐶)例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权(🥔)的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决(😇)孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳(🎚)某通过中介与覃某签订(🚲)代孕(🏧)协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得(📎)报酬，但(🍉)随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视(🥜)。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一(👹)种常见处理方式是调(💪)解”。

第二类是离婚案件中因(🌨)代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另(🐾)一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任(🏧)。

第三类是代孕协(🎒)议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借(👭)贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序(💠)良俗原则和《合同法》有关规定认定代(🔸)孕协(💸)议无效，再根据打款情况、实(🥩)际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑(🍬)事案件，如以代孕为名实施的刑事诈(👴)骗、代孕涉及的非法行(〽)医、(📦)向(♋)代孕中介(🛳)出售出生证明引发的买卖国家机关(💊)证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产(🌐)业链条相对完整，包括(📸)委托方、代孕中介、代母市场，及帮(🌮)助实施代孕(🎲)技术的医务人员或黑诊所、支撑(🎒)代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考(🔑)虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条(🙋)，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁(🃏)止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删(🎳)除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的(🌠)法律研讨(🅾)会，中国人民大学民(🗼)商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法(🏧)律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记(🦍)者说。多数专家认为应采取原则上禁(🌤)止代(💓)孕但适度灵活的法律政策，对确有(🐯)需要的可适当放开做(🐛)特例处理。少数医学专家和婚(💁)姻法专家持反对态(❗)度，坚决不同意放开代孕(🦖)。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确(🔕)有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严(➿)格审批和监管程序。比如代孕的(💚)批准，应由省一级政府授(🔋)权(☕)的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部(🔌)门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法(🍶)机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的(😒)需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得(🤤)到控制，公众的思想认(🅿)识和医务人员的医德等各种因素”。

目前(🤒)，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不(🤧)孕不育的苦恼(✡)，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继(😥)手续，公众也要(🕓)培养博大的胸怀爱每一个孩(😫)子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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