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代孕：法(👮)律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不(🔏)禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现(🧣)规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者(🥦) 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日(📒)，中国(🏐)是否适度放开代孕或合法化的争议(🥁)再起。

因商机所在，中国(💁)兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）(😚)市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需(💮)求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年(➿)的事情。试管婴儿技术在中国(❤)得到(〽)发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术(🕢)，因此选择代孕。

现年78岁的中(🥢)信湘雅生殖与遗传专科(🐊)医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子(🔒)人工受(📐)精婴儿。上世纪80年代(👩)末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即(📿)试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我(🚖)也曾实施过代孕技术，当时能实施辅(📜)助生殖技(🥗)术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱(📭)实施代孕”。

通过当时的少数(🌋)代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少(🚾)法律、伦理和社会问题(🏘)。她遇到一起案例，女方得了乳腺(🤽)癌不能生育因此请别人代孕，当时没有(🎱)任何法律规制，双方签订了合同，但在代(📉)孕期间代母方不断(😀)提出新的要求，“还好湖南省政府有(🛍)关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解(🐿)到一起案例，姐姐帮妹妹代(🗞)孕(🤒)，前期比较顺利，但胎儿足月快生(🛫)时，“因家庭发生矛盾(⭐)，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障(🌘)，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代(✂)孕的需(🕕)求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷(🔸)。

对待代孕，国际上也出现不同的态度(❣)。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕(🆓)，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中(🆒)国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅(😵)导，但不能涉及交易和商业(📠)目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说(🐥)，商业代孕的代母一般都缺钱，她们(🎦)是弱(📂)势群体，出租子宫做生育工具，怀(🤮)孕期间会(🕎)有(📼)流产、出现并发症等风险，流产还会(🐒)造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况(⏫)，“那谁来选择是救孩子还是救(🍌)妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原(🤛)卫生部颁布了《人类辅助生(🐄)殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医(🗝)疗(🍸)机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式(🌯)，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生(🏧)部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际(🚻)情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商(🏀)业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有(⬛)专家公正审核代孕申请，“在中(🧣)国很难行得(🛥)通”。他说，一旦允许(🤥)代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真(🤒)正有代孕需求(🎞)的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的(🐦)情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益(🌹)。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业(🎬)。卢光琇听说一些代(🍅)孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕(🏘)者的身心。寻求代孕的(⤵)多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需(🧛)求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存(🐭)在的基础，这两个(🐮)群体目前并无准确的(🕙)统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不(📮)育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色(🤯)地带，也很难(🚛)统计代孕人数。AA69 代孕(🍊)网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开(🎢)创中国代孕行业(♈)，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办(😶)法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布(🕰)《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规(🍝)章，在(🍚)法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工(🔗)作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细(🆘)化(⬜)后勤(🏪)管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案(😷)，“有24小(🖕)时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活(🔈)”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频(💪)签约。

该公司(🚞)的收费套餐(🍡)分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万(🌰)元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期(🍟)内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标(🍕)准的一名婴儿，但因客(🌙)户精(🔊)、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万(🔉)元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说(🤘)，风险因素依然不可测，最简单(🚴)的可能——被集中管理的代母逃跑(🐏)怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪(📨)，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法(👍)律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法(🌸)律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受(🆒)生育苦恼的(💝)刘琳（(🐔)化名）求子多年未成，最终(🍍)选择赴美代孕(🚡)。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家(📀)生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去(👇)美国做代孕的(〽)客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫(🕔)疾病不能生育，也有人想生二(🦂)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称(⛑)，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还(🔐)有一些中国客户直接到美国找代孕(🚠)公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公(🐻)司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同(😳)性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最(🌋)大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为(🦐)何不领养，而要代孕？

该公司(🎭)自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左(🛵)右，来自全球各地的客户快(💸)速增长，该公(👠)司因此聘(💀)请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目(👫)前最主要的客户来源。

“来自中(🈚)国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和(💲)金领雇员。”董明兆说(🌵)。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、(🗝)或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎(📠)开放之后，大龄父母的申请(👬)变得更(🔋)多。“失独群体应该(🤶)是我们的客源(✡)之一，但(🗃)客户通常(🌠)不(⏹)愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均(🔞)通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰(🎂)富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法(🔰)律制约和保障。比如(♏)，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代(🚵)孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合(🔵)同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者(🍺)才(🍦)能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费(🗒)用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母(🖖)的要求之一是具(🍈)有自我献身助人的心，金钱(🦖)是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司(🤯)的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家(📷)庭变动，金(💻)钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项(🧤)，但其实非常(🈚)难要回，打官司也耗时。“有时公司(🦃)会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到(🔃)的(🌹)。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历(🍤)史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销(🤭)、代母经验、双胞胎上(🌽)浮，及一个周(🗞)期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万(🛃)－(👖)20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经(👻)》记(🍹)者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个(🥀)。”她(🛅)自称已帮(⤴)人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像(🕋)她这样在网络发布个人代孕(🦕)和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能(🎳)和风险，她们(➗)并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余(🏪)年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独(🥩)群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内(🛏)外情况，大体上就是三种态度——禁(🌃)、放，或一定范围开(👪)放的(🏔)第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛(🍐)群安表示，代孕是涉及法(🏜)律、伦理和社会的(😐)复杂问题，绝大多数(🍌)国家和地区都禁止实施任何形式的代(🌓)孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将(🆎)继续严厉打击代孕这种违法违规行为(😫)。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处(🥁)开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代(🤗)孕行为的中介机构并(🎆)对开展代孕(🗣)宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比(🎁)如，网络上可随处检索到的违规代孕中(🍢)介广告信息能否彻底清除？

在有关(🎥)代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处(💅)分。该办法还称，构成犯罪的，依(🎄)法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为(🚺)，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没(💻)有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师(🔶)事务所(📼)律师王宝林曾有临床工作经验，他(🎒)研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代(🚎)孕引发的监(😼)护权、抚养(🎮)关系和探视权(🛄)纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉(🧙)讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕(😍)协议，以(🐳)自然受孕的方(🍵)式为(😬)覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探(🈚)视权。该案(✍)以调解结案，覃某同意柳某探视。对(🤔)这类案(💵)件，为避开对代孕协议效力的(🐠)判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类(⏯)是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承(🦑)担共同清偿责任。

第三类是代(🧦)孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现(🥕)为借贷协议(🎎)。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合(🗝)同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等(🌌)具体情形(⤴)判断是否返还。

第四类是因代(🐹)孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林(📲)介绍，当前代孕产业链条相对(🍳)完整，包括委托方、代孕(🚞)中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供(⏯)者、媒介发布宣传者等(🍌)，“但对代孕的(🕵)处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考(🌧)虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人(🥕)口与(🖇)计划(🤰)生育法(修正案(😬))》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但(🚼)在全国人大常委会审议时(🚾)，因争议太多后被删除。

这次的立(🎷)法争议之(⚾)后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、(🗻)卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适(🥎)当放开做特例处理。少数医学专(🤧)家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的(🤑)概念，对确(🎁)有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当(✏)由法律规定严格审批(🐙)和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的(📙)医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕(🔎)是否(🕚)该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机(😭)关(❇)对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至(💯)于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到(🎛)控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患(🔊)者(🚾)称没有地方领养(🦃)。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出(🖱)版的《财经》杂志）

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