《18日本学生无套高潮片》

代孕：法律不禁、政府(🏿)不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不(🕵)允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足(💤)，故无法针对不同主体(📍)实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定(🦑)任何处罚措施

《财经》记者 王(📐)丽娜/文 李恩树/编辑

近日(🚐)，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代(🌶)孕中介、代母（代孕的母体）市场，及(🏫)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不(📮)禁、政府不允的灰色状态，许多需求(🛳)者担心法律和道德风险，转赴海(🌗)外寻求(🍴)代孕。

未来，代孕是禁是放，或是(🤨)否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘(🌏)由

代孕在中(🌘)国出现是近20余年的事(🧒)情。试管(🚾)婴儿技(🦀)术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世(🌃)纪80年代末期，她参与人类(💥)体外受精、胚胎移植即(🏵)试管婴儿的国家“七五(⤴)”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功(🧢)的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施(🛂)辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光(🥑)琇发现代孕技术虽然在医学(🔯)上比较简单(🔈)，但会带来不少法律、(🦏)伦理和社(⛽)会问题。她遇到一起案例(🎰)，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断(🛩)提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参(🤽)与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险(🏆)”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际(🚰)上也出现不(🔥)同的态度。卢光琇介绍(⛲)，韩国、美国部分州、(🥛)俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立(👵)法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有(🥦)医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批(📃)，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫(🥙)妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽(💾)然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是(🍯)弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症(🗣)等风险，流产还会造(🤒)成20％的女性不孕。孩子出生如有(🆓)畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题(🔋)，必须考虑代孕者的利益”。

基于上(🚿)述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办(🙊)法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何(💸)形式的(🐃)代孕技术，卢光琇参与(🐖)了办法的制定。“在法规不健全时，如果(🤟)放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内(🎮)人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余(🔸)个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商(🛋)业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在(🥔)中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技(🈁)术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能(🏨)1‰都不到”，在(🕐)没有上位法保障的(🎶)情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利(🔎)益(💟)。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢(📙)光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心(⏰)。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人(🤥)利益，一些自己能生育但不想经(🎛)历妊娠(🚠)过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场(⬇)差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄(🍍)人口的(😩)12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地(🍭)带，也很难(⛱)统计代孕人数。AA69 代孕网自称(🍽)是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何(📯)形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生(🌠)殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员(🆕)不得实施代孕技术。

一些(🏳)从事代孕中介的公司认为，上(🕠)述(🚤)规定只是行政规章(🦓)，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明(🚆)确禁止(☝)。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机(🏮)构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方(🏇)案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常(🏁)生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功(👑)包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保(💆)证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健(👅)康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因(🥘)缺陷引起婴儿先天(🎴)疾病除外，否则 AA69 退还客户已(😱)付款项。另外，还有36万元(🏜)起步的全委托不包成(❓)功不包风险套餐。

上述承诺对(💻)生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能—(👁)—被集中管理的(🖱)代母逃跑怎么办？因(😚)此，AA69在36万元(📣)的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客(🥡)户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳(🛫)（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政(👝)策放(🛴)开，去美国做代孕的(🏆)客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客(😬)户代孕，到(🐑)现在(❣)代孕的累计约(🚾)50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定(📞)经济基(🍆)础，多有子宫疾病不能(🌼)生育，也有人想生二(😲)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就(🎻)行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕(🔝)。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作(🏖)。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异(🤚)性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美(🥄)国最大的商业代(🤳)孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立(🤯)已完(❕)成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全(😔)球各(🍒)地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从(💪)2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员(🤟)和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊(🈹)所会包下整个(🔢)诊所、(🍈)或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认(🚋)出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的(📓)客源(⬛)之一，但客户通常不愿谈起(🔽)这些。”

刘琳的(🤴)代孕过程在(🚧)加州完成，新生儿快出世了，她还(🈵)未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介(🏜)把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后(😐)有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代(🏿)孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费(🈹)用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽(🥍)烟喝酒(🎥)，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代(🏠)孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架(🦔)子太(🐯)大，代母会拒绝合作。”

一次代(📴)孕，代母除了产检等费用外，大概能(🚫)拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一(🌚)是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代(🌴)母一旦有工作或者家庭变动，金(🚿)钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非(🧟)常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会(🏊)先扛下亏本退回准父母费(😶)用。这是我们最不(🗜)愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史(🌴)、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销(🖇)、代母经验、双胞胎(🐉)上浮，及一个周期的试管费(🥘)用(🖤)为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名(😝)没(🌂)有(🏈)加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁(🤸)做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费(😕)30万元，正在寻求(🛡)下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们(🥑)并不主动作答(⬛)，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十(📖)余年后，近几年有关代孕的(🕊)争议时常兴起。呼吁开放代孕(🐏)者，以代(🛢)孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提(🤠)议代孕合法(🗜)化。对代孕，纵观国内外(🌪)情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示(💷)，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问(🏥)题(📵)，绝(🚽)大(🍸)多数国家和地区都禁(💮)止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑(🐻)罚。卫计(👸)委等有关部门将继续严厉(🔩)打击代孕这种违法违规行为。

近两(🌩)年，为解决代孕问题(🚼)，卫计委、公安部、网信办(📤)等多部门联(🔋)合开展打(🌡)击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广(🍐)告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医(🔇)疗机构实(😸)施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人(👰)行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、(📎)胚胎的行(👠)为，处罚(♐)也是如此，在刑法上也没有(😻)直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与(🦃)代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师(🐙)事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分(😅)析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类(♓)型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父(📉)亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉(📯)讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿(👰)童最大利(🚙)益原则考虑，终审判决孩子的养(🧐)育妈妈取得监护权(🐚)。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解(🏞)结案，覃某同意柳某(🎄)探视。对这类案件，为(✨)避开对代孕协议效力的(🆚)判定，“司法的一种常见(😌)处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因(😬)代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕(🏹)，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在(🥥)形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根(🌾)据(😈)《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼(🧞)。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉(🌰)及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案(🍸)等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对(☕)完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品(✉)器械提供者、媒(🌲)介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机(😥)关(🐘)也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵(🖐)子、(🛵)受精卵和胚胎，禁(🖋)止以任何形式实(🍬)施(🏕)代孕”。但在(👜)全国人大常委会审议时，因争(🔙)议太多后被删除。

这次的立(🔱)法争议之后，国家卫计(⚪)委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中(🛹)国人民大(🦃)学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行(📳)政法、卫生法等方面的法(🚼)律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应(😖)采取原则上禁止代孕但适度灵活(👃)的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同(😑)意放开代孕。

杨立新持前者意(💘)见：严格界定代(🤲)孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处(🦏)理，并明确代孕行为的(🐄)法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省(🏈)一级政(🌔)府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一(🕓)级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的(🆒)代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考(📇)虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务(🦖)人员的医德等各种(🐖)因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还(🍄)定期坐诊接待(👬)患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一(🌼)个孩子，但患者称没(⭕)有地方领养。

“解决不孕不(🕉)育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每(🗃)一(🌵)个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经(🔟)》杂志）

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