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代孕：法(📢)律不禁、政府不允的尴尬处境

中(🛏)国的代孕产业处于法律不禁、(🚳)政府不允的灰色状态。对代孕的处(🥠)罚法律依据不足，故无法(🐉)针对不同主体实现规制；对非医疗机(🏹)构实施代孕也没有规定任(🔮)何(🔎)处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是(📨)否适度放(🥚)开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施(👅)代(🎋)孕技术的医务人员或黑诊所、(🍖)支撑代孕的(⛺)药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可(👩)能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试(😧)管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕(🤵)试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中(👣)期子宫(🙌)破裂而行绝育(🏬)术，因(🛺)此(🈺)选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类(⏩)体外受精、胚胎移植即试(🌽)管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕(⬛)的(🈹)规定出台之前，中国开(🔚)始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国(💩)就几家，都有(💰)专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时(🏽)的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会(🐠)问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双(🙅)方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要(⛵)求(🍰)，“还好湖南省政府有关部门(😏)参与，才顺利度过危机”。

她还了解到(📎)一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生(🌓)时，“因家庭(⤴)发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律(🗳)保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要(📙)有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧(🔞)代孕。英国、荷兰立法(⏸)允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国(🚐)、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者(😥)夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在(❌)中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者(🤔)双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉(🛋)及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕(🎁)的代母一般都缺钱，她们是弱势群体(🐞)，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智(🈯)力缺陷，双方(🤖)都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选(🍭)择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类(✨)辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和(✊)医务人员实施任何形式的代孕技术，卢(🏻)光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果(🍾)放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者(🍂)称，卫生部曾参考国际(🌁)情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教(🚡)训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献(🎊)没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管(💸)理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通(🛑)”。他说，一旦允许代孕(🥔)，将会使辅助生殖技术进一步(🤘)商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都(🎩)不到”，在没有上位法保障(🏑)的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的(👏)身心。寻求代孕的(🐱)多是有钱一方，代孕不能仅仅(🧟)是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能(📣)生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在(📡)的基础，这两个群体目(📨)前(🚕)并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者(🙁)超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试(🐉)管婴(😒)儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕(🔗)处于灰色(😌)地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中(😭)国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行(👙)业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法(📗)》明确规定，医疗机构和医务人员(🎛)不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人(🏫)类(🍆)辅助生殖技术与人类精子库(🐡)伦理原则》，也明确规定医务人员(🦄)不得实施代孕(🈂)技术。

一些从事代孕中介的公司(💄)认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规(🥡)章只约束医疗机构和医务人员，对(🚮)个人和中介(😛)机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名(🕣)工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗(🚞)合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区(⛷)”，怀孕过程的各种突(💌)发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该(⏪)公司的中介，客户会(🌞)与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如(🚐)65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体(✋)条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精(😄)、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托(🚷)不(🎥)包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被(📦)集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万(♎)元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽(💤)没有法律禁止，但有(🏼)违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而(🌘)寻求(🤦)境外代孕(🏁)服务。

遭(⭐)受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴(😷)美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医(🚰)院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合(🔊)作伙伴(🍊)，2012年进入中国，成立北(🔶)京代表(🥎)处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎(📸)就找代母(🛍)替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国(⛅)客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董(😻)明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州(🖱)早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是(📳)美国最大的商(🎄)业代孕州。

即便加州(📇)环境比较宽松(🌯)，代孕公(💩)司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代(🚫)孕案例，2002年左(👫)右，来自全(🛐)球各地(🔠)的客户快速增(🌞)长，该公司因此聘(😷)请了中文、法文、德文等翻译员(🛣)工，这(😓)些地区是其(⛺)目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊(🦈)所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开(🐑)放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我(🎖)们的客源之一，但客户通常不(🦏)愿谈起这些。”

刘琳(🐗)的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联(🗼)络，均通过网络完成，签订移(🚔)植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签(🥉)订合同后有法律(😞)制(🐛)约和保障。比(🧓)如，从签(🥧)订合同起，有代孕律(🍆)师介入(🥃)。代孕需求方付给代孕中介的费用(🆑)，其中(👟)一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能(🕸)抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调(📴)查严格，约2％、3％的(😩)申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没(🍞)有眼缘或者客户(🐒)架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除(🏊)了产检等费(🛫)用外，大概能拿(🈁)到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求(💭)之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是(🔁)对代母心(🏖)理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低(🌸)，反悔退(🐪)出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合(⛏)约要退回准父母款项，但其实非常(🌕)难要回，打官司(💎)也耗时。“有时公司会(🦑)先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不(🆙)愿意看到的。”

在加(😃)州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际(👼)花销、代母经验、(🦂)双胞胎上浮，及一个(🍙)周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要(😦)10万－20万美元。

在中国，从事代母的(🕥)不少为经济所迫。《财(🚼)经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母(🍍)称，“不是(🏌)迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方(🐷)诚信。”

像她这样在网络发(㊗)布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和(🛁)风险，她们并不主(🅰)动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令(🌺)出台(😅)十(🥞)余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育(🉐)率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范(🌥)围开放的第三(🚉)种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻(📃)发言人(🥉)毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会(👓)的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济(🎷)处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕(💊)问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合(🎶)开展打击代孕(🍋)专项行动(🔱)，查处开展(🎅)代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信(🧣)息能否彻底(💩)清除？

在有关代孕的行(㊗)政处罚上，《辅助(🎋)生殖办法》仅规定对医(🔚)疗机构实施代孕技术的行为(🏩)，卫生行政部门应给予警告、(😰)3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任(🆚)。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行(👋)为，处罚也(♊)是如此，在刑法上(⏩)也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措(🍖)施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床(🗽)工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案(🧝)例，除了行政处罚(🌟)案件外，司法实践中案件(🕖)主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例(💠)是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法(💶)院抛开前(🍰)置代孕行为是否非法(🎨)，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的(⚾)方式为(🏦)覃某生子(😙)并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某(🥪)同意柳某探视。对这类案(🎏)件，为避开对代(🦎)孕协议效力(🏖)的判定，“司法的(💾)一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方(🔵)并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但(🈁)通常在形式(🚃)上表现为借贷协议。对这类案件，法院一(🙆)般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和(📃)《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据(💦)打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因(👔)代(🚌)孕引发的名誉权等诉讼。

第五(⬜)类是代孕有关的刑(🔶)事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机(🔳)关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及(😴)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据(🎽)不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑(🦕)代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案(🔯))》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实(🏧)施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有(😤)关代孕的法(➕)律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻(🤡)法(🍆)、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗(🦉)机构的专家。”杨立新对《财(🌐)经》记者说。多数专家认为应(🏛)采取原则上禁(🍃)止代孕(🐜)但适度(🚦)灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医(🧙)学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严(👤)格(🐱)界定代孕的(🎈)概念，对确有(📘)需要的可适当放开做特例(🍒)处理，并明确代(🍍)孕行为的(😑)法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应(🕜)当由法律规定严格(🥂)审批和监(🏼)管程序。比如代孕的批准，应由省一(🛂)级政府(➖)授权的医疗(🍭)机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她(🦇)认为 “一定要(🤸)考虑各项法规是否健全，医疗行(♎)业的商业化思潮是否得(⚽)到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但(⚪)患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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