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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕(🆗)也没(😘)有(🏇)规定任何处罚(🔇)措施

《财经》记者 王丽娜/文(🤗) 李恩树(🏧)/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法(📅)化的争议再起。

因(🍜)商机所在(📬)，中国(🔻)兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕(🎑)的母体）市场，及(♈)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、(🐲)支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的(👇)灰色状(🏆)态(🦈)，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求(🤞)代孕。

未来，代孕是(🗄)禁(📷)是放，或是否存(👵)在一(😗)定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的(🧒)禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技(💷)术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩(🈵)子的母亲多次流产后，因妊(👸)娠中期子宫破裂而行绝育术，因(😗)此选择代孕。

现年(🆙)78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生(🔭)了中(😄)国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体(🐦)外受精、(👲)胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国(💗)开始出现一些代孕案例，“有几个非(🚜)常成功的案例，但也有(✅)不成功的(🤬)。我(💀)也曾实施过代孕技(🔼)术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时(🎹)的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然(🥄)在医学上比较(🔋)简单(🔉)，但会带(🏳)来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母(🕦)方不断提(🧠)出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一(🕔)起案例，姐姐(🆔)帮妹妹代(😺)孕，前期比较顺利，但(🥑)胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律(😙)保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是(⛽)精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容(😅)易带来抚养(⌛)权和(🛍)探视(🌬)权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不(🥦)同的(📛)态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、(🎒)泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国(🐂)、荷兰立法允(🍧)许代(🤟)孕(♑)，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕(🦀)。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是(🏟)亲属，希腊规定代孕必须(⛎)有医学支撑且经过法院审批，英国规(🧑)定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为(👼)。

在中国香港(🏆)，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两(🚩)名医生(🌺)辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法(🥛)律责任。“因此，虽(👹)然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出(🕦)租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发(🛩)症等风险，流产(🦇)还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或(⚡)者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈(🔊)，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基(🌩)于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生(🌍)殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实(🍮)施任何形式(🚇)的代孕技术，卢光琇参与了办(✂)法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生(🧛)育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地(🌍)区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管(⛴)理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许(🖱)代孕(🥇)，将会使辅助生殖技术进一步商业(👺)化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上(🍘)位法保障的情况下(😓)，放开这少部分人的需求，会损害多数人(💖)的利益(🍸)。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业(😹)。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们(♎)都没有生过孩子啊，不能只为赚(🛹)钱不考虑代孕者的身心。寻求(🏎)代(♉)孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他(📩)人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞(📘)大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并(🤽)无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万(🚒)人，占育龄人口的12.5％(📢)。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿(👺)、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网(🆑)自称是中国首家代孕网(🤰)，其(🗃)网站声称自2004年创建开创中国代孕行业(🛠)，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形(🔊)式的(🎡)代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则(🗄)》，也明确规定医务人员不(🎹)得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止(🥋)代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一(💚)名工作人员发来的文件显示，该公司(🕘)是唯一一家可提供高端医疗合作(🐿)的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在(🍆)“中高档小区”，怀孕过程的(👻)各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每(🈹)天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的(👌)收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套(🕕)餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和(🍿)三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、(👽)卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还(🌬)客户已(🔈)付款(❄)项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育(⛵)来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的(💯)代母逃跑怎么办？因此(🔼)，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（(🌄)化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳(😥)完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国(⬜)有代孕中(🎳)介合作(🌑)伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确(👮)代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求(🥊)者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——(🎱)为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个(😲)代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、(📚)德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约(🔁)1％增长到现在的40％(🌬)，多为公司老板，最近也有一些白领雇(🥨)员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出(🌸)诊所会包下整个诊所、(🌠)或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大(🏳)龄父母(👒)的申请变得更(🚈)多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客(🖊)户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新(🛺)生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与(🤯)代母的产检等联络，均通(🈹)过网络完成，签订移植合同也通(👀)过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如(⬆)，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费(➗)用，其中一部分存(🚲)在信托基金账号，代母产检(🥂)、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指(🆓)甲油、不能抽烟喝酒(🈺)，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介(🕝)对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太(😟)大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿(🛰)到(🤡)3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母(💮)做代孕(🍴)的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者(👀)家庭变(📺)动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影(⛹)响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是(🛏)我们最不愿意看到的(🐃)。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查(🎃)、体检药检。中介的服务自(🦄)然转(✈)嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销(🚢)、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需(🚰)要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系(🐒)到的几名代母，她们都直接表示缺钱(🗡)。一名没有加(🖨)入中介机构(🚻)的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求(😏)代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险(🛣)，她们并不主动作答，有的会说“那(🐀)就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十(🔵)余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁(🙅)开放(🔡)代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不(🐫)孕不育率和失独群(🍐)体增加）为(✏)由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是(🙆)三种态度—(👟)—禁、放，或一定范围开放的第三(👰)种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月(😣)8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为(🕶)解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕(🍫)专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处(🐇)开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣(🎆)传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比(🏇)如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处(📨)罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕(🔜)技术的行为，卫生行政部门(🔦)应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该(⏮)办法还称，构成犯罪的，依法追究(🙁)刑事责任。但并没有直接对(👼)应的罪名，甚至对买卖配子或(🥣)合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应(🎳)的(👆)罪名。对非医疗机构实(🍲)施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了(😞)近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践(🛸)中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案(⛺)例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法(🚴)，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈(🉑)取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳(📍)某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获(🤞)得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案(🔸)，覃某同意柳某探视。对这(🍩)类案件，为避开对代孕协议效力(🍻)的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷(🛺)。一方举债代孕，另一(🏭)方并不知情，法(🚔)院一般不支持双方承(🥈)担共同(😁)清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借(⬆)贷协议。对这类案件，法院一般根据《民(😈)法通则》第七条关于(🤼)公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕(😬)协(👴)议无效，再根据打款情况、实际用(🏵)途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五(👎)类是代孕有关的刑事(♏)案件，如以代孕为名实施的刑(😲)事诈骗、代孕涉及的非法行医、向(🍡)代孕中介出售出生(🏮)证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮(😾)助实施代孕技术(🈯)的医务人(♍)员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传(🐴)者等，“但对代孕(😅)的(🥁)处罚法律(⛎)依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在(💑)考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年(🐎)3月(⛲)召开(⌛)一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面(🚚)的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采(🐖)取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可(🍑)适当放开做特例处理。少数医学专家和婚(⚾)姻法专家持反对态度，坚决不同意放(🥔)开代孕。

杨立新持(📇)前者意见：严(🏥)格界定代孕(🔻)的概念(🌷)，对确有需要(🏺)的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定(🛵)的适当放开范围内(🍮)的代孕，应当由(💲)法(⛷)律规定严格(🍎)审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的(🤹)政府主管部门备案等(🏑)。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制(📝)，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年(🥎)的卢(🌈)光琇，还定期坐诊接(🉑)待患者。常有患者诉说不孕(😨)不育的苦恼(🚫)，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决(😍)不(🚀)孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健(🍿)全(🎚)领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢(👘)光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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