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代孕(🥜)：法(🏕)律不禁、政府不(🌂)允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处(🤔)罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕(🧝)也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及(🆗)帮助实施代孕技术的医务人员(🌠)或黑诊所、支撑代孕的药品器械(🎉)提供者、媒(💵)介发布宣传者等。

但中(🍦)国的代(🛋)孕产业处(😫)于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范(📕)围开放(🍎)的第三(📊)种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试(📞)管婴儿在北京大学(🗝)第三医院诞生。孩子的(🏏)母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育(🤚)术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘(㊗)雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域(🌃)的专家，在她手下诞生(🐅)了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢(♑)光琇(🥒)对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现(🚞)一些代孕案例，“有几(🤤)个非常成功的案例，但也有不成(😋)功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的(🌮)医院全国就几家，都有专家参与，实施(🙋)严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代(⚓)孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简(🙆)单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法(⏫)律规制(🍯)，双方(🚚)签订了合同，但在代孕期间代母方不(🎂)断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危(🎃)机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较(🍦)顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子(📑)和卵子来自代(🛡)孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母(🗻)亲。后者就容易带来抚养权和探(🤶)视权的纠纷。

对待代孕(🈶)，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学(☝)支撑且经过(🈲)法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托(🍻)夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅(🚼)导，但不能(🎊)涉及交易和(📸)商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因(😽)此，虽(🍼)然香港可以代孕，但内地少有人(🌯)去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主(🛥)张商业代孕，将子宫商(🙊)品化出(🍫)租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流(😊)产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇(💊)分(🔐)娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况(🎩)和参考国际状(🥛)况，2001年(❌)原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下(🍼)称《辅助生殖办法》），禁(🥤)止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技(🚀)术，卢光琇参与了办(🏈)法的制定。“在法规(🖥)不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代(🏐)孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对(🐈)代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定(🏔)禁(🔺)止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业(🚴)利益的代孕(🦄)，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求(🚍)，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下(🎭)代孕产业。卢光琇听(🌫)说一些代孕者是(🗞)大学生，她表示担心(🏢)，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代(🗳)孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决(🍪)这少部分人的需求，忽视他人利益，一些(🙌)自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患(🏖)者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计(🖨)数据。2012年中国人口协会(🥟)发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄(🤙)人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是(🧤)中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何(😚)形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类(📈)精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认(🐯)为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医(🏾)务人员，对个人和中(😧)介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作(🚑)人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可(💚)提供高(🥜)端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构(📇)。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情(🥗)况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公(⛅)司的中(💁)介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不(✍)同情形。比如65万(💕)元起步的包成功包风险(🤰)套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高(🥗)付135万元(♉)。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试(🕙)管婴儿周期内保(🖤)证协议指(😼)定的精、卵供应方生产符合出院(🔰)健康标准的一名婴(🐮)儿，但因客户(🍩)精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎(⛺)么办？因此，AA69在36万元的套餐中(🗒)注明，如代母在怀孕期间(🧐)失踪，退款60％给客户。

代孕在中(♋)国虽没有法律禁止，但有(❤)违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许(☝)多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务(🚬)。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊(🏆)所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐(💛)增多，“2012年时也(👬)就两三个客户代孕，到现(🐕)在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年(🧀)龄在35岁－45岁之间，有一定经(👆)济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时(📙)间辛苦怀(❔)胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一(💹)些中国客户直接到美国找(📯)代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）(🔒)在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕(🏞)合法，且法律最为宽松(🗻)，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公(😷)司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公(🚏)司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各(🥜)地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户(⌚)来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近(👤)也有(💴)一些白领雇员和金领雇员。”董明兆(🍖)说。个别来(🌩)自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房(💴)间(📧)见面，以(🙊)免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群(🌽)体应该是我们的客源(🛡)之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未(🎏)见过代母本人。此(😍)前挑选代母(🌗)和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像(🎁)完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付(🍵)给代孕中介(🎏)的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等(🌞)费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产(🔡)，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和(👽)第三方调查严格，约2％、3％的申报(🤨)者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客(❎)户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代(🗾)孕，代母除(🎆)了(💳)产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但(🔹)不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最(🖌)重要(🗑)的一点，不然代母一旦有工(🚅)作或者家庭变(✋)动，金钱压(🎬)力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款(🌎)项，但其实非常(🤯)难要回，打官司(💋)也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意(🎡)看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——(🏑)背景(🥂)调查、医疗历史、心理检查(⛴)、体检药检。中介的服务自(🆖)然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花(🛢)销、代母经验、双胞胎上浮，及一(🐵)个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般(😶)需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几(🌇)名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自(⚡)称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络(🕡)发布(🧣)个人代孕和求(⏳)代广告的并非个例(📷)，问及代孕失败(📍)的可能和风险，她们并不主动作答，有的(🗽)会说“那就再来一次”。

代孕难禁的(🚻)困境

原卫生(🚢)部禁令出台十余年(💽)后，近几年有关代孕的争议时常兴起(🚈)。呼吁开放代孕者，以代孕(🚑)需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵(🍎)观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范(⬇)围(⛄)开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代(🐭)孕是涉及法律、(📕)伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员(🥍)进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理(🗺)等。但效果并不(〽)是很显著，比如(📮)，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生(🕷)行政部门(🥄)应给予警告、(🏨)3万元(🔏)以下罚款(🖱)，并给予有关责任人行政(🛑)处分(🎱)。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事(❌)责任。但并没有直接对应的罪(👳)名，甚至(♌)对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定(🍏)任何处罚措施。

与代孕有关的案例正(🚖)在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾(🏒)有临床工作经验，他研究分(📩)析了近千份与代孕直接或间接相关的(⛹)案例，除了行政处罚案件(🕟)外(❣)，司法实践中(🥈)案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院(🙄)抛开前(⛲)置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子(🎐)的养育妈妈取得监护(🏟)权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为(🚩)覃某生(👘)子并获(㊙)得报酬，但随后柳某违反(📁)协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避(🍢)开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因(🚍)代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承(🆗)担共同清偿(🍜)责任。

第三类是代(⛏)孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这(🔙)类案(🦄)件，法院一般根据《民法通则》第(📫)七条关于公序良(⛔)俗原则和《合同法》有关规定认定代(😯)孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断(📝)是否返还。

第四类是因代(🈷)孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕(🛃)为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引(🗒)发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相(🚔)对完整，包括委托方、(😒)代孕中(😎)介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介(🗳)发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不(🌷)能针对不同主体实现规制。”

立法(🚎)机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月(💬)公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了(🍪)一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代(🥇)孕”。但在全国人大常委会审议时，因争(🥑)议太多后被删除(🌌)。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次(🔼)会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗(🚊)机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多(🚲)数专家认(🎖)为应采取原则上禁止(💳)代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决(🍅)不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念(🐣)，对确有(🔎)需要的可适当放(🐠)开(🌷)做特例处理，并明确代(🍋)孕行为的法律(🏕)后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准(🏌)，应由(✖)省(🛥)一级政府授权的医(👂)疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关(♍)对此并未(🦑)有最新动(🈸)向(🥚)。

卢光(🥎)琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的(🍹)需(🔘)求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种(🕟)因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患(⛷)者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都(🚟)盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每(💌)一个孩子。”卢(🕜)光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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