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代孕：法律不(💱)禁、政府不允的(🤯)尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不(🐒)禁、政府不允的灰色状态(🈸)。对代孕的处(💜)罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医(🧐)疗机构实施代孕也没(🌐)有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编(🎫)辑

近日，中(🍝)国是否(🕰)适度放开代孕或合法化的争议(💥)再起。

因商机所在，中(👮)国兴起(🍐)一定规模的地(🧘)下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕(🎒)的母体）市场，及帮助实施代孕技术的(🏕)医务(⛪)人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法(👜)律和(🥌)道德风险，转赴海外寻求代(㊙)孕。

未来，代孕是禁(🔮)是放，或是否存(🥂)在一定范围开放的第三种道路(📠)可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿(🔰)技术在中国得到发展后，1996年9月(🧥)首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母(🏟)亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行(♒)绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例(🥓)冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代(⭕)末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课(🛣)题获得成功。

卢光(👱)琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国(🍆)开始出(😔)现一(🎣)些代孕案(🤳)例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代(🤞)孕技术，当时能(👻)实施辅助生殖技术的医院全(🤶)国就几家，都有专家参(👕)与，实施严(🕣)谨，当时医院(🤹)并不是为了钱(🤺)实施代孕”。

通过当时的(👥)少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在(🚁)医(🏘)学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得(🐄)了乳腺癌不(🌥)能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制(🆚)，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的(💛)要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利(⚫)，但胎儿足(🛑)月快生时(🎅)，“因家庭发生矛盾，姐姐(🚬)就把胎儿流产了(🎐)，这(⛳)件(💽)事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代(🍼)孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现(🐏)不同的态度。卢光琇(🐅)介绍，韩国、(🚵)美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴(🗯)西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行(🎠)为(👚)。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至(❤)少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将(📟)子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的(🙊)代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会(🐵)造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者(🦄)智力缺陷，双(📙)方都不要怎么办(🐕)？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是(🍓)问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参(🆚)考国际状况，2001年原卫生部(🙌)颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技(❇)术(🈴)，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另(👉)一名(🌔)对原卫(📽)生(🛺)部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对(📐)代(🎄)孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教(⏺)训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国(🦅)那样实施自愿奉献没有商(🚠)业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有(🔝)专家公正审核代孕申请，“在中(😈)国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真(💓)正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地(🗽)下代孕产业(❓)。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不(🚁)考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的(📬)需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历(📌)妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞(💏)大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的(🏞)12.5％。

但不孕不育的(🌩)解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项(👼)。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站(🎠)声称自2004年创建开创(📥)中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生(🔐)部颁(🎹)布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医(🎷)务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定(🐤)只是行政规章，在法律层(🚹)面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和(🚢)医务人员，对个人和中介机(🎼)构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文(🚥)件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介(😦)，具有超高安全性和精细化后勤管(👪)理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的(⏲)日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐(💱)分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险(🏂)套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高(📪)付135万元。所谓的包(🕑)成(🛣)功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保(🤬)证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健(🔓)康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐(🈯)中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止(➗)，但有违政令，代孕公司游走在(💑)法律边缘。这让许多代孕(📆)需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育(🕵)苦恼的刘琳(😤)（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生(🧥)殖中心。这家生殖专科医(🕐)院主做试管(🗻)婴儿，在日美有诊所，在美国(🤧)有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代(🤳)表处。

该处医疗助理Claire称，近两年(💏)随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年(🌐)时也就(🎧)两三个(📡)客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定(🤛)经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二(😎)胎(📮)，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替(♈)。“有(🐯)客户称，我(🥣)付钱，你们把孩子给我接回来就(🍱)行。” Claire说。

还有一些中国客户直接(🌮)到美国找代孕公司完成代孕(🌱)。董明兆(🚖)（Mingzhao Dong）在(🗡)圣地亚哥的(🔎)代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣(😞)、(🎃)同性伴侣、(😯)未婚男女都没(💵)有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代(🔶)孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年(💝)成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左(🥗)右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地(🎄)区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到(🎧)现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者(🔹)约试管医生在酒店房(🐘)间见(🐖)面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们(📓)的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选(🛬)代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代(🔉)孕需求方付给(🦂)代孕中介的费用，其中一部分存(🚵)在信托基金账(🏳)号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约(Ⓜ)定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三(🥒)方调查严格(🆎)，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太(🎎)大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检(🏀)等费用外，大概能拿到(🛶)3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱(🏅)是代母做代孕(🥉)的原因但不是主因。”Conceptual Options公(🌸)司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重(🎁)要的一(🏢)点，不然代母一旦有工作(🍟)或者家庭变动，金钱压力骤然(📧)降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽(🔃)然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检(❎)。中介的(🏴)服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万(🚿)美元以上，另外考虑实际花销、代母经验(🍻)、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用(🤵)为(😍)2万－3万美元等，一般需要10万－(🍮)20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信(🐕)。”

像(🎆)她这样在网络(🥦)发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失(🚮)败的可能和风险，她们并不主动作(🧀)答，有的会说“那就(🥕)再来一(🍺)次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁(💥)开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代(👼)孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开(♏)放的第三种道路。

国家卫计(🈴)委多次重申禁止代孕。2月(🏠)8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉(🐿)及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与(👍)代孕的机(📯)构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕(🐉)这种违法(💿)违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部(🌎)、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和(📃)医护人员、查处开展代孕行为的中介(🐓)机构并对开展代孕宣传的网络进(📝)行清理等。但效果并不是很显著，比(🥃)如，网络上可随处检索到的违规代孕(📗)中介广告信息能(😪)否彻底清除(🌿)？

在(🎐)有关代孕的行政处罚上，《辅助生(💱)殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为(👛)，卫(⛄)生行政部门应给予警(🛩)告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处(🖍)罚也是如此，在刑法上也没有(😑)直接对应的罪名。对非医疗机(💶)构实施代孕，并(😔)没有规定任何处罚措(💟)施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他(🈵)研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例(🎖)，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的(⏹)监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年(🔎)上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲(💻)去世后，引发(🔩)婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开(🍎)前置代孕行为是否非法(🕔)，从儿童最大(🕛)利益原则考虑(🐔)，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代(🗓)孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得(🔁)报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类(🌘)案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产(🥏)生的债务纠纷。一方举债(🥅)代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第(🃏)三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对(📻)这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无(💉)效，再根据打款情况、实际用途等具体情形(🐤)判断是否返(🤩)还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑(🔪)事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家(🏷)机(🐐)关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕(✂)产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊(🎒)所、支撑代孕的药品器械提供者、媒(⛔)介发布宣传者等，“但对代孕(🙁)的处罚法律依据不足，并不能针对不(➰)同(😺)主体实现规(🔗)制。”

立法机关也在考(🎨)虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与(🚯)计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子(💳)、受精卵和胚胎，禁止以任(🏎)何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国(🌯)家卫计委曾于2016年3月召开(🖖)一次有(🔀)关代(🐌)孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心(🖕)主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余(🧔)人，有来(🕞)自婚姻法、行政法、卫生法等(🥛)方面的(🕗)法律界(🤐)专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需(🙁)要(👔)的可(📲)适当放开做特例处理，并明确代(🏁)孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和(🧡)监管程序。比如(🚉)代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学(🏧)伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之(🚏)”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有(🌹)最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放(🤚)开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是(🤭)否健全(🐔)，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认(🌔)识和医务人员的医德等各种因素(🕶)”。

目前，已入古稀之(⤵)年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患(📲)者称(📡)没有地方(🚏)领(📮)养。

“解决不孕(📝)不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每(🐶)一个孩子。”卢光琇说。

（(🛢)本文首刊于2017年3月20日出版(🐼)的《财经》杂志）

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