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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据(💸)不足，故无(🦂)法针对不同主体(⛑)实现(🛋)规制；(🌐)对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处(🎼)罚措施

《财经(🛡)》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放(🌷)开代孕(🔫)或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规(💙)模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕(🤧)中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人(👘)员或黑诊所、支(🥧)撑代(💍)孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不(🍣)禁、政府不允的灰色状(🐊)态，许多需求者担心法律和(📎)道德风险，转赴海(😗)外寻求代(🌲)孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令(🛎)缘由

代孕(🕸)在中国出现是近20余年的事情。试(🍋)管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿(👐)在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝(😏)育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学(🤞)领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期(🍨)，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻(🔢)关课题，课题获得(🚺)成(😭)功。

卢光琇对《财经(😒)》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定(🤰)出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例(😪)，但也有不成功的。我也曾实(⛱)施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都(💽)有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了(👯)钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕(🥛)案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会(😢)带来不少法律、伦理和社会(🌧)问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺(✊)癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到(🏧)一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前(🤖)期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障(📸)，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第(🥁)二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠(🥎)纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光(🔴)琇介绍，韩(🎊)国、美国部分州、(🍁)俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业(🈚)代(🔑)孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者(🔡)必须(✡)与患者夫妇(🌿)是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕(💫)必须经过委(👍)托，委托(🚝)夫妇与代孕者双方，须经(🎞)至少两名医生辅导，但不(🐜)能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代(🔕)孕。”卢光琇说。

开(🏙)放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代(🏽)孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子(🗝)宫做生育工具(😂)，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者(🐔)智力缺陷，双方都不要怎么办？(🔟)孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来(🚄)选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考(💜)虑代孕者的利益”。

基于上述情(💏)况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一(🌇)个生育(🌴)方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作(🤲)出规定的30余个(🤶)国家(🐪)和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕(🏖)。

像英国那样(😒)实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎(🎽)管理局有专家公(🤒)正(📒)审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化(🌒)。“真正有代孕需求的人(⛎)数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕(🤦)的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想(🐞)经历妊娠过程的想法更是(🈹)不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确(🛷)的统计数据。2012年中国人口协会发(🗂)布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人(⏹)工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年(🥧)创建开(🙂)创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精(📑)子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公(⛹)司认为，上述规定只是行政规章，在法律(🚉)层面并未禁止代孕，且行政规(🤰)章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止(🔂)。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提(🐚)供高(♍)端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有(🔼)众(🔰)多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成(🥍)功包风险套餐，根(🛅)据付款(🛸)次数和(😝)身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴(🌤)儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院(😁)健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单(♐)的(😛)可能——被集中(🧒)管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转(🛂)而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳(🕳)（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕(🙈)。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖(🏼)中心。这家(🌑)生殖专科医院主做试管婴(🎆)儿，在日(📢)美有诊所(🐮)，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐(🈳)增多，“2012年时也就两三(🌃)个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕(🔦)的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就(🐜)找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董(🆙)明兆（Mingzhao Dong）(🔋)在圣地亚哥的代孕(🖐)公(🐘)司(🐂)Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明(😉)确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性(👞)伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即(🎖)便加州环境比(🎫)较宽松，代孕公司还是会(🙈)偶尔收到对代孕的抗议——(⚫)为何不(😾)领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快(⬛)速增长，该公司因此聘请了中(🏷)文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户(🎭)从2008年的约1％增(👳)长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领(🤩)雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪(🎙)客户，进出诊所会包下整个(🍲)诊所、或者约试管医生在酒店(🙋)房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多(🐣)。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些(🦐)。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本(📓)人。此前挑选代母和与代母的产(🍓)检等联络，均通过网络完成(🐂)，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍(⚽)，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有(🏗)法律制约和保障。比如，从签订合同起(🤐)，有代孕律师介入(👻)。代孕(🔚)需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存(🥦)在信托基金账号，代母产检(🙏)、加(🉑)油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒(🔅)，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代(✝)母的筛选和第三(📞)方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户(🖐)架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿(🧜)到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是(🚖)具有自我献身助人的心，金(🏵)钱是代母(⭐)做代孕的原因但不是主(🤓)因。”Conceptual Options公司的董明兆称(🔫)，这也是对代母心理检查最重要的一点，不(⏸)然代母一旦有工作或者(🈹)家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司(🏞)的影响非常大。代母退出，虽然按合约要(🤝)退回准父母款项，但其实非常难要回(🦄)，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是(🤭)我们最不愿意看到的。”

在加州，代母(⛽)申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检(🚢)药检。中介的服务自然转嫁到客户身上(🎺)，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管(🏍)费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中(🏍)介机构的代母称(🚽)，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕(🐰)一次，收(🤬)费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能(🍅)和风险，她们并不主动作答，有的会(🈹)说“那就再来一次”。

代(🗞)孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一(🍻)定范围开放(✴)的第三种道(📹)路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式(😪)的代孕，对参与代孕的机构和人员进(🦂)行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医(🍨)疗机构和医护人员、(🏖)查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网(😜)络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到(🤱)的违规代(🥇)孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代(🚄)孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的(💿)行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没(😀)有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒(🕐)律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或(😠)间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中(♏)案(🍸)件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案(🚥)例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩(🐱)子(🎽)父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛(🥖)开前置(⛏)代孕行为是否非法(👒)，从儿童最大利益原则考(🏸)虑，终(🤛)审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议(👻)效力的(🛅)判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕(🍃)产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第(💔)三类是(👜)代孕协(🤱)议引发的签订方(🎶)诉讼，但通常在形(🧞)式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定(🌪)代孕(🏺)协议无效，再根据打款情况、实际用途(💠)等具体情形判断是否返还。

第四类(🐜)是因代孕引(🌹)发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕(🐚)为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕(🌾)中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产(🎗)业链条相对完整(🧕)，包(🗣)括委(〰)托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品(🏷)器械提供(🔵)者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在(🏚)考虑代孕立法(♒)问题。2015年12月公布的《人(🐔)口与计划生(⛵)育法(修正案)》草案，增加了一条(🔴)，明确“禁止买(🛐)卖精子、(✋)卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常(🦃)委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后(🌻)，国家卫计委曾于2016年3月召开(🌕)一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加(🐷)了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的(🏫)法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有(🍖)需要的可适当(💶)放开做特例处理。少数医学专家(🎍)和婚姻法专(🤒)家持反对态度，坚决不同(🏡)意(🎪)放开代孕。

杨立新持前者意(🏀)见：严格界定(🆙)代孕的概念，对确有需要的可适当放(🌯)开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的(🌋)代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕(🔮)的批准，应由省(😆)一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一(🥁)级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的(🚦)讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求(✴)，她认为 “一定(🕎)要考(😪)虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已(😇)入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(🍋)待患者。常有患者诉说不(💧)孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但(🖖)患者称没有地方领养。

“解决不孕(👆)不育的方法有很多，不要都盯着代(🔆)孕，政府可以健全领养和过继手(🥓)续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文(🌗)首刊(👈)于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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