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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬(🧘)处境

中国的代孕产业处于法(😪)律不禁、政府不允的(👱)灰色状态。对代孕的(🧦)处罚法律依据不足，故无(🌇)法针对不同(💻)主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经(🥉)》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度(🏗)放开代孕或合法化的争议再起。

因商(👋)机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务(🚹)人员或黑诊所、支撑代孕的(🖱)药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多(🦍)需求者担心(🚼)法律和道德风险，转赴(🐺)海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放(♐)的第三种道路可能？

卫生部(🉐)的禁令缘(🎷)由

代孕在中国出现是近20余年的(😠)事情。试管(🚷)婴儿技术在中国得到发展后，1996年(📭)9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术(⛅)，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手(📤)下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末(🛤)期，她参与(🔔)人(🔨)类体外受精(🍞)、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前(📍)，中国开始出(👥)现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不(🈵)成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技(💐)术的医院全国(🗡)就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技(🥩)术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、(🚰)伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任(🚬)何法律规(🍸)制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月(🌓)快生(⏯)时，“因家庭(🎮)发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了(😓)，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种(🚾)方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二(🖌)种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲(🥢)。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同(⛸)的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法(🦎)国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫(💦)妇是亲属，希腊规(📜)定(🎩)代孕必须(🏉)有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经(🎂)胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和(😏)商业目的，否则三方将被追究法律责任(🕚)。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代(🏑)孕，将子(🍬)宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们(🕝)是弱势(🔗)群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还(💕)会造(🛷)成20％的女性不孕(🍒)。孩子出生(🕵)如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁(🦆)来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者(🚫)的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理(🛍)办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医(🗨)疗机构和医(🥘)务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个(🕋)生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部(👺)代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部(🖨)曾参考国际情况，分析当时对(🚀)代孕(🤬)作出规定的30余个国家和地区的经验和(🌾)教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专(🥓)家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人(🌍)数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人(🧦)的(🐄)需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产(📒)业。卢光琇听说(🈺)一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊(😑)，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代(🌳)孕不能仅仅是解决这少部(🚙)分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体(👿)，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前(📢)并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患(👄)者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精(🚠)等(👣)，代(🦀)孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难(🗼)统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生(⛰)1万余名婴儿。

《辅(👍)助生殖办法》明(🥛)确规定，医疗机构和医务人员不(✡)得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人(🖊)类精子库伦理原则(👅)》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述(🕑)规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且(🎪)行政规章只约束医疗机构和医务人(🍛)员，对个人和中介(🤫)机构从事代孕并无明(⚾)确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显(🙋)示，该公司是唯一一家可提供(🧥)高端医(🏛)疗合作的(♑)中介，具有超高安全(❗)性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过(🚢)程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该(📀)公司(🛂)的中介(🤢)，客户会与董事长吕(🤸)进峰当面或视频(🌍)签约。

该公司的收(🈶)费套餐分不(🌱)同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成(🚣)功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定(🤖)的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病(🏇)除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风(🧜)险因素依然不可测(✊)，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑(⛱)怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法(🚏)律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服(🥅)务。

遭受生育苦恼(🦎)的刘琳（化名）求子多年未成，最终选(⏸)择赴美代孕。帮助刘(🥧)琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医(🆗)院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处(✒)医(🆘)疗助理Claire称，近两年随着二(📣)胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年(💤)时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一(😶)定经济基础，多有子宫疾病不能生(🍔)育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客(🚮)户称，我付钱，你们把孩子给我接回来(👕)就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各(🤩)州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣(🖋)、同性伴侣、(🎀)未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松(✈)，代孕公司还是(🤖)会偶尔收到对代孕的抗(🏊)议——(🍈)为(❤)何不领养，而要代孕(🕠)？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区(🤡)是其目前最主要的客户来源(🧝)。

“来自(🌐)中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或(🏮)者约试管医生在酒店(🚃)房间见(📳)面，以免被(🚋)人认出。二胎开放之后，大龄父母(🕤)的申(🛏)请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一(♉)，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代(🤳)孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代(🐇)母本人。此前挑选代母和与代母(💋)的产检等联络，均通过网络完(😒)成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关(🌓)。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方(🎽)付给代孕中介的费(🤝)用，其中(✋)一部分存在信(📽)托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的(🏘)方式(🍨)从中扣除(🥣)。合同对代母的约定详细，怀孕(✖)期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒(🏣)，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查(🖕)严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有(⏳)自我献身助人(🈳)的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称(👓)，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出(🔵)，虽然按合约要退回(📴)准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自(🎛)然转嫁到客户身上(🏿)，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验(🥁)、双(🖐)胞胎上浮，及一(✈)个周期的试管(🛳)费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的(🈸)不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母(🏡)，她们都直接表(📐)示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看(🤶)双(📍)方诚信。”

像她这样(♉)在网络发(👃)布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作(🏪)答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十(😡)余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开(🈵)放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围(🔨)开放的第三种(👐)道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人(🗣)毛群安表示(👔)，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数(💽)国家和地区都禁止(🏂)实施任何形式的代孕(🌟)，对参与代孕的机构(🎍)和(🛩)人员进行经济(🏖)处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为(🥈)解决代孕问(🥓)题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人(🦖)员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清(🍯)理等。但效果并不是很显著，比(🍚)如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政(🚬)处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗(🉐)机构(🐦)实施代孕技(🥗)术的行(🦗)为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政(😁)处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对(♐)买卖配子或合(💣)子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名(🏻)。对非医疗机构实施代孕，并没(🔸)有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代(🐒)孕直(💶)接或间接相关的案例，除了行政(🏸)处罚案件外，司法实践中(🌤)案件(🌗)主(🔮)要有五种类型。

一是代孕引发(🈲)的监护(👹)权、(😧)抚养(📐)关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲(🚩)去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大(🎟)利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案(💡)例是，女大学生柳某通过中(🚰)介与(🔬)覃某签订代孕协议(🦓)，以自然受孕的(💆)方式为覃某生子并获得(🕧)报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为(🔨)避开对代孕协议效力的(💔)判定，“司法的一种常见处(🔤)理方式(🧠)是调解”。

第二类是离(🌗)婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类(🔙)是代孕协议引发的签订方诉(👛)讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情(🍫)况、实际用途等具体(💃)情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、(🏊)向代孕中介出售出生证明引发的买(🥉)卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产(🐼)业链条相对完整，包括委(🍍)托(🏆)方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支(🥄)撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等(🚾)，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也(🐒)在考虑代孕立法问题(😂)。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确(🔺)“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于(🔳)2016年3月召开一次有关代(🏻)孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次(🙁)会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、(🐱)卫生法等(👗)方面的法律界专家，及医疗机构的(😃)专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家(🕘)认为应采取原则上禁止代孕但适(🚡)度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确(🍮)有需要的可适当放开做特(💁)例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定(👚)的适当放开范围内的代孕，应当由法(🚳)律规定严格审批(🤾)和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗(😊)机(⏭)构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的(🕓)代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业(🛹)的商业化思潮是否得(🚲)到(⏭)控制，公众的思想认识和医务(💷)人员的医德等各种因素”。

目前，已入古(⏬)稀之年的卢光琇，还定期坐(⏳)诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇(🚬)说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志(⛴)）

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