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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕(🛢)产业处于法(🥋)律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处(👺)罚法律依据不足，故无法针(📐)对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜(🎡)/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议(🥌)再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下(🚈)代孕产业(🎌)链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务(😔)人(⛱)员或黑诊所、支撑代孕的药品(🙌)器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中(🐇)国的代孕产业处于法(📋)律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代(💊)孕(🦏)。

未来，代孕是禁是放，或是否存在(🍃)一定范围开放的第三种(🈴)道路可(🧦)能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事(📮)情。试管婴(🐝)儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生(😝)。孩(🔅)子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是(🙎)生殖医学(🥔)领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代(👂)末期(😛)，她参与人类体外(🐰)受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上(🚜)世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成(👄)功(🌀)的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生(😬)殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施(🕰)代孕”。

通过当时的少数(🔪)代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳(⛪)腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没(🗯)有任何法(👭)律规制，双方签订了合同，但在代孕期(🚶)间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机(🌌)”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但(✌)胎儿足月快生时，“因家庭发(🏼)生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律(🦕)保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需(🧜)求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕(🎨)，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许(👶)代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷(🎫)兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、(🤬)法国(⏸)、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支(💗)撑且经过法院审批，英国规定代孕(🔒)必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主(🎲)张商业(🌚)代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症(🗡)等风险，流产还(👊)会造成20％(🌉)的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双(🌬)方都不要怎么办？(🌞)孕妇分娩(🗼)如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基(💦)于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助(👄)生殖办法》）(🏔)，禁止医疗机构(🥎)和医务人(💅)员实施任何形式的代孕技术，卢光(🍺)琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放(🛍)开一个生育方式，双方都得(🕓)不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经(🔌)》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕(📟)作出规定的30余个国家和地区的经验和教(❌)训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商(🎸)业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有(🤕)专家公正审核代(💮)孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕(🍛)，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表(🦓)示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多(🆚)是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想(🔈)法更是(👆)不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前(🎰)并无准确的统计数据。2012年中国(👆)人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途(🏯)径有药物治疗、试(🐖)管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色(🤘)地带，也很难统计代孕人数(🦃)。AA69 代孕网自称是中国首(📲)家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施(❌)任何形式的(🐿)代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖(🌡)技术(👑)与人类精子库伦理原则》，也明确规定(🧦)医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为(🍢)，上述规(🏢)定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和(🔚)医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代(📫)孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化(🚺)后勤管(😯)理的代孕机构(😲)。代母集中居住在“中高档小区(⛏)”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方(🎷)案，“有24小时工作(🏑)的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假(🐏)冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的(💍)收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管(📃)婴儿周期内保证协议(🈚)指定(🈲)的精、卵供应方生(💆)产符合出院健康标准(🏉)的一名婴儿，但因客户精、卵供应(🌆)方的基因缺陷引起婴儿先(👳)天疾病除外，否则 AA69 退还客户已(📷)付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺(🤯)对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁(😒)止(🎬)，但有违政令，代孕(🖌)公司游走(🔡)在法(👗)律边缘。这让许多代孕需求者觉得(🍏)没有法律保障，转而寻求(🍸)境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代(🐺)孕。帮助刘琳完成代(🏄)孕的(🤜)是英医院生殖中心。这家(🥎)生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国(👴)做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育(🎈)，也有人想生二胎，但不想(🍠)花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子(🌇)给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直(🎊)接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代(🍀)孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕(💄)合法，且法律最为宽松(💊)，对代孕需求者如异性伴侣、(⬛)同性伴侣、未婚男女都没有限制(🤹)，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较(💉)宽松，代孕公司还是会偶尔(🎑)收到对代孕的抗议—(🏛)—为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该(🅾)公司因此聘请了中文、法文、德文等(🏸)翻译员工，这些地区是其目前最(🧘)主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的(🤽)约1％增长到现在的40％，多为公司老(📕)板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国(🕊)的富豪客户，进出诊所会(🚱)包下整(🌲)个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变(😡)得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但(🌓)客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成(🕌)，新生儿快出(🤥)世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检(👯)等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网(🔽)络和视频录像完成，有中(😗)介把关。

Claire介绍，加州(🐞)代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障(🏥)。比如，从签订合同起，有代孕律师(❎)介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、(🏒)加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休(🍵)息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％(🕳)的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万(🌰)美元起的基本(🐅)收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因(🖲)。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母(😢)款项，但其实非常难要回(🏍)，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最(🏾)不愿意看到的。”

在加州，代母(✍)申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检(🕍)。中介的服务自(🤴)然转嫁到客户身(🔆)上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎(🔸)上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从(🌋)事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的(🙍)几名代母，她们(📯)都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已(🚭)，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下(🚮)一个客户。“签合同其实没(⭐)用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人(💑)代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境(🎉)

原卫生部禁令出台十余年后(🐱)，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态(🧞)度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委(🚊)新闻发言人毛群安表示，代孕是涉(🎑)及法律、伦理和(🏄)社(🐶)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处(🔫)罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为(🕢)解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联(⏺)合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进(🙌)行清理等。但效果并不是(💢)很显(🏯)著，比如(📏)，网络上可(⏺)随处检索到的违规代孕中(🗓)介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医(🏳)疗机构实(🐰)施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下(🉐)罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成(🕷)犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接(🙈)对应(💓)的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也(🥢)是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对(🕡)非医疗机构实(📔)施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正(🚗)在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份(💿)与代(⚓)孕直接或间接相关的(✅)案(🍲)例，除了行政处罚(🧝)案(🕒)件外，司法实(🔇)践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的(🔓)案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监(🧔)护权的诉讼。

法院抛(🐭)开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另(🔫)一起典型案(📢)例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订(⛺)代孕协议，以自然受孕(😥)的方式为覃某生子并获得报酬，但(🖊)随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件(🏥)中因代孕产生的债务纠纷。一(🥩)方(🛣)举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为(🥇)借贷协议。对这(🖐)类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关(🔗)规定认定代孕协议(🈸)无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有(🗝)关的刑事案件(🐘)，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医(🚀)、向代孕中介(🥙)出售出生证明引(👨)发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械(🐮)提供者、媒介发布宣(❔)传者等，“但对代孕(💥)的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问(😶)题。2015年12月(🎯)公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案(🗳)，增加了一条，明确“禁止买卖精(🍨)子、卵子、受精卵(🦅)和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但(🏨)在全国人大常委(😗)会审议时，因争议太多后被删除。

这次的(⛸)立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数(♏)专家(😋)认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要(➰)的可适当放开做特例处理(🍿)。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕(💵)的概念(👡)，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在(🕺)法律规定(🤗)的适当放开(🔶)范围内的代孕，应当由法律规定严格审批(🔻)和监管(😐)程序。比如代孕的批准，应由省一级政(👝)府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地(🗞)市(🎱)一级的政府(🏢)主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持(👳)续，立法机关对(❔)此(🚻)并未(📶)有最新动向。

卢光琇始(🈲)终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需(🛃)求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认(🏟)识和医务人员的医德等(😻)各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇(📩)，还定期坐诊接待患者。常有患者(🛄)诉说不孕不育的苦恼，她有时(🎨)建(🚧)议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不(🍅)要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大(❌)的胸怀爱每(😺)一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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