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代孕：法律不禁、政府不允的尴(👒)尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不(🤑)同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没(💘)有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中(💾)国是否适度放(Ⓜ)开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场(🔥)，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和(🧤)道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种(🖊)道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国(🧡)出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代(👂)孕试管婴儿(🚞)在北(📟)京(🚛)大学第三医院(🌊)诞生。孩子的母亲多次流产(🔣)后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育(🉑)术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗(⚡)传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域(⛹)的专家，在她手下诞生了(🥟)中国首例冷(👀)冻精子人工受精婴儿。上世(🌁)纪(🍄)80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对(🌰)《财经(🔸)》记者说，上世纪90年代，在(💐)原卫生部禁止代孕的规定出台(🐰)之前，中国开始出现一些代孕(🍥)案例，“有几个非常(🔳)成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时(〽)的少数代孕案例，卢光琇发现代(♑)孕技术虽然在医学(⤴)上比较简单，但会(♐)带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案(🚩)例，女方(🌓)得了(💢)乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时(🚪)没有任何法律规制，双方签订了合同，但在(😖)代孕期间代母(🍅)方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎(🐄)儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就(🛌)把胎儿流产了，这(🎳)件事(🐯)情让我(👹)觉得很可怕，没有法律保障，双方(😸)都有风险”。

另外，代孕主要有(🍍)两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代(🔠)孕母亲。后者就容易带来抚养权和探(📍)视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不(💏)同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收(💥)紧代孕。英国、荷兰立(😉)法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且(😐)经过(🛷)法院(🙇)审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方(🥅)，须经至少两名医生辅导，但不能涉及(🚥)交易(💹)和商业目的，否则三方将被(🧘)追究法律责任。“因此，虽然(🍴)香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开(👲)放代孕的国(📿)家大部分不主(🍏)张商业代孕，将子宫商品化出租(😶)。

卢光(✈)琇说，商业代孕的代母一(🤕)般都缺钱，她们是弱势群体，出租(💧)子宫做生育工具，怀孕期(⤵)间会有流产(🔗)、(🎒)出现并发症等风险，流产还会造成20％的女(🏖)性不孕。孩(😚)子出生如有畸形(👆)或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还(🕔)是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际(🐪)状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁(📟)止医疗机构和医务人员实施任何(👤)形式的代(🐹)孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方(🤸)式(♐)，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参(🕯)考国际情况，分析当时对代孕作出规(🔉)定的30余个国家和地区(🧥)的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉(🏤)献没有商业利益的代孕，并且成立(🤔)胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕(🕴)，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不(🌉)到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少(🤤)部(🥒)分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下(👍)代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这(🍺)少部分人的需求，忽视他人利益，一些(🚏)自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数(🌔)据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴(🎦)儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计(😲)代孕人数。AA69 代孕网自称(📼)是中国首家代孕网，其网站声(🥗)称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功(🕕)诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施(☝)任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医(😅)务人员不(🎥)得实施代孕技术。

一些从事代(📆)孕中介的公司(⏱)认为，上述规定只是行政规章，在(♋)法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构(🤠)从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯(🏸)一一家可提供高端医(🧔)疗(🎍)合作(⛷)的中介，具有超高安全性和精(🚇)细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种(🚣)突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长(🍉)吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据(🤦)付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健(🦍)康(🕵)标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方(👘)的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户(👿)已付款项。另外(🥣)，还有36万元起步的全委托不包成功(🎖)不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集(🥄)中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在(🌼)36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款(⛱)60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境(🚆)外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名(🕴)）求子多(🐴)年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家(🐏)生殖(🛎)专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医(💵)疗助(🚚)理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代(❕)孕的累计约50位”。代孕的需求(💺)者年龄在35岁(🎫)－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病(🗽)不能生育(🐄)，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找(✈)代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来(📿)就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代(🌭)孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴(🌝)侣、同性伴侣、未婚男女(🎅)都没有限制，是美国(😹)最大的商业代孕州。

即便加州环境(🎭)比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立(🔯)已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地(👙)的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文(🧚)、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的(🌘)客户来源。

“来自中国的客户从2008年(🐺)的约1％增长到现在的40％，多为公(🛩)司老板，最近(🚝)也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所(🎼)、或者约试管医生在酒店房间见面(🏫)，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体(😱)应该是我(🚆)们的客源之一，但客(🍨)户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世(⛵)了，她还未见过代母本人。此前(🚠)挑(😸)选代(🚎)母和与代(🎠)母的产检等联络，均(🥍)通过网络完成(🎁)，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信(🕝)托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细(👟)，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕(🍌)中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选(🕙)客户，“双方没有眼缘或者(🆚)客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检(🐴)等费用(🔏)外，大(🍎)概能拿到3万美元起的基本收入。

“对(🥁)代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因(➡)但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对(🚳)代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或(🔭)者(🛥)家庭变动，金钱压力(⤵)骤然降低，反悔退出对准父母和(🎉)公司的影响非常大。代母退出，虽(💜)然按合约要退回准父母款(💏)项，但其(🏕)实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛(🎹)下亏本退回准父母费用。这是(😸)我们最不愿意(🔼)看到的。”

在加州，代(☕)母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介(✨)的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－(📟)3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都(🔁)直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她(💇)自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败(👣)的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争(🈚)议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合(🌾)法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态(✋)度——禁、放，或一定范(🎪)围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发(🚞)言人(🤑)毛群安表示，代孕是涉及法律、伦(🕠)理和社(🏖)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑(⛩)罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构(🎴)并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索(💱)到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医(🎄)疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部(📃)门(👨)应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政(🐀)处分。该办法还称，构成犯罪的(👭)，依法追究(👷)刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚(😽)也是如此，在刑法上也没有直(💓)接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没(🥦)有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝(🛑)林曾(🕴)有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直(📘)接或间(🎷)接相关的案例，除了行政处罚案件外，司(🔽)法实践中案件(🐭)主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权(💽)、抚(❕)养关系和探视权纠纷，比较典型的案例(🎵)是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父(🕴)亲去世后，引(🗾)发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最(♍)大利益原则考虑，终审(🏤)判决孩子的养(🔞)育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然(🎗)受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结(♿)案，覃某同意柳某探视(🤫)。对这(🐾)类案件，为避开对代孕协议(🥙)效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形(🕓)式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据(㊗)打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类(🐽)是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是(🛄)代孕有关的刑事案件，如以代(🏍)孕为名实施的刑事诈骗、代孕(📇)涉及的非法行医、向代(🌱)孕中介出(🐶)售出(🤨)生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等(🆒)，“但(📪)对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制(🎵)。”

立法机关也在(🎇)考(🐫)虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会(🍖)审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国(👋)家卫计委曾于2016年3月召开一次有关(💚)代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有(🕓)来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗(👗)机构的专家。”杨立新(🚣)对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律(📙)政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同(💌)意放开代孕。

杨立新持(🎥)前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例(🐱)处理，并明确代孕(🗻)行为的法律后果。在法律规定的适当放(🌷)开(🕤)范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构(💜)的医(🙇)学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成(👊)商业化(🌻)的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控(🅱)制，公众的思想认识和(🛷)医务人员的医(🔸)德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养(🚈)一个孩子，但患者称没有地方(🏴)领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个(🦊)孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于(💴)2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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