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代孕：法律不禁、政府不(👿)允的(🎙)尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政(🍵)府不允(🏖)的灰色状态。对代孕的处罚法(🆑)律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施(📙)

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕(🚁)产(🚿)业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代(👠)孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、(✍)政府不允的灰色状态，许多(🐪)需求者担心法律和道德风险，转(👱)赴海外(🚿)寻求(💚)代孕。

未来，代孕是禁是(🍞)放，或是否存(⏺)在一定范围(🌤)开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕(🍑)在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技(😠)术(💶)在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅(🐑)生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学(🕤)领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子(🉑)人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外(🚴)受精、胚胎(😢)移植即试管婴儿的国家“七(🏧)五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几(🏥)个非常成功的案例，但也有不成功的。我也(⛔)曾实施过代孕技术，当时能实施(👱)辅助生殖技术的医院全国就几(🔽)家，都有(⚪)专家参与，实施(🎬)严谨，当(🍚)时医院并不是为了钱(🏽)实施(😶)代孕”。

通过当时(💻)的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇(🛩)到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时(❕)没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕(⛲)的需求(🤘)方，第二种是(🥈)精(🌼)子来自(🔴)代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分(🚯)州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但(🌂)禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁(🙂)止代孕。

巴西规(🚩)定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些(🈹)国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕(🧡)必须经过委托，委托夫(🖤)妇与代孕者双(🏯)方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追(🙏)究法律责任。“因此(🎤)，虽(🥇)然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕(📵)的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一(🎸)般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出(🗄)生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来(🔪)选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状(🖲)况，2001年原卫生部颁(🔺)布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办(🗑)法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另(😻)一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况(😁)，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像(🦗)英国那(📞)样实施(🐋)自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正(🌧)审核代孕(🥥)申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商(🏦)业化。“真正有代孕需求的(🍉)人数，在中国(🏣)可能1‰(🥅)都不到”，在没有上位法(🔁)保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多(🤓)数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说(♋)一些代孕者是大学生，她表示担心，“她(🚏)们都没有(🌌)生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不(🚁)能仅仅是解(🤰)决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程(🌈)的想法(🌹)更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不(😾)孕不育患者和失(📲)独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无(⛔)准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中(🔮)国不孕不育患者超过4000万人(😉)，占育龄人(🏳)口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管(😘)婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国(🏾)代孕行业，已成功诞生(☔)1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得(🌮)实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技(🚞)术(⛔)。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医(🛴)务人员，对个(🍿)人和中介机构从事代孕并无(✏)明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家(💁)可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和(🈸)精细化后勤管理的代孕机构。代母(🏭)集中居住在“中高档小区”，怀孕过程(🐊)的各种突发情况都有成(📪)熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生(🕹)活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或(🖖)视频签约。

该公司的收费套(🦅)餐分不同情形。比如65万元起步的(⛰)包成功包风险套餐，根(🚥)据付款次数和身体(🍡)条件不同分档(🗿)，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试(🚄)管婴儿周期(🕑)内保证协议指定的精(👆)、卵(👕)供应方(🚣)生产符合出院(🚤)健康标准的一名婴儿，但(🏔)因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户(🐹)已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐(🍉)。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不(🚨)可测(🍭)，最简单的可能——被(📶)集中管理的代母逃跑(🚁)怎么办？因此，AA69在36万元的(👣)套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退(🐨)款60％给(😌)客户。

代孕在中国虽没有(🌤)法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者(🔲)觉得没有法律保障，转而寻求(😒)境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘(🥛)琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该(😝)处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐(🎹)增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的(🔀)需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花(⚪)时间(🖤)辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说(📍)。

还有一些中国客户直接到美(🗣)国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确(🖊)代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限(🛫)制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔(🎂)收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕(🚏)案例(🤲)，2002年左右，来自全(🔌)球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文(🏰)、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的(🚴)约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开(🛡)放之后，大龄父(🐑)母的申请变得更(🦆)多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像(💠)完成，有中(🥨)介把关。

Claire介绍，加州代母资源(🤲)丰富(🤫)，且代孕操(🍈)作的流程健全，双方签订合(🧓)同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入(🐳)。代(🍈)孕需(🔒)求方付给代孕中介的(🥎)费(🆚)用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式(🍁)从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂(🍧)指甲油、(🎄)不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为(💨)代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太(👋)大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之(🧛)一是具有自我献身助人的(🔓)心(🚴)，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理(🤠)检查最重(🥦)要的一点，不然代母一旦有工(🍸)作或(🔼)者家庭变(🚁)动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的(🧢)影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难(🔁)要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在(🚆)加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身(⛷)上(🐇)，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费(🈺)用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示(💶)缺钱。一名没有加入中介(📨)机构的代母称，“不是迫不得已，谁(🏃)做这个。”她自称(🕶)已帮人代孕一次(🎰)，收费30万元，正在寻求(📡)下一个客户。“签合(✋)同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网(🥪)络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来(👝)一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令(🕵)出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开(🏁)放代孕者，以代孕(🕗)需求庞大（如较高的(👃)不孕不育率和失独群体增(⭕)加）为由，提议代孕合法化。对(👹)代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度(👾)——禁、放，或一定范围开(😝)放的第三种道路。

国家卫计(🤞)委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群(🏨)安(👜)表示(🛵)，代孕是涉及法律、伦理和(👞)社会的复杂问题，绝(💇)大多数国家(🕒)和地(🍱)区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构(✝)和医护(🎑)人员、查处开展(🔥)代孕行为的中(💳)介机构并对开(🥀)展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网(⛏)络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生(👥)殖办法》仅规定对(🍲)医疗机构实(😬)施代孕(🈳)技术(🌃)的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有(🤠)关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（(🎭)即卵子精子）(💝)、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没(🧕)有(🏹)直接对应的罪名(🚝)。对非医疗机构(🏻)实施代孕，并没有规(👗)定任何处罚措施。

与代孕有关的案(⚫)例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王(🧀)宝林曾有临床工作(🤫)经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践(🚇)中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开(🙃)前置代孕行为是否非(🥛)法，从儿童最(🕟)大利益原则考虑，终审判决孩子(🛢)的养育妈妈(🔳)取得监护权。另一起典型案例是(🤓)，女大学生柳某通过中介与覃某签订代(🔀)孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并(🛩)获得报酬，但随后柳某违反协(🎁)议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某(⚫)同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判(🖥)定，“司法的一(🐰)种常(💢)见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现(🏺)为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于(🌂)公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有(🕙)关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包(🐡)括委托方、代(😠)孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年(🈸)12月公布的《人口与计划生育法(修正案(🤠))》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常(🐑)委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余(🚈)人，有(🚼)来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对(🔕)《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上(👽)禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律(🍂)后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应(🛵)当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一(⚫)级政府授权的医疗机构的(⛩)医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否(🤞)该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员(🌃)的医德等各种因素”。

目前(💧)，已入古稀之年的卢光琇，还(😉)定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育(🔺)的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但(🔴)患者称没有地方领养。

“解(🧔)决不孕不育的(👖)方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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