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代孕：法(🐎)律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产(🕍)业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足(🎷)，故无法针对不同主体(🎷)实现规制；对非(🕣)医疗机构实施代孕也没有规(🗺)定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕(🕌)或(📼)合法化的争议再起(🍈)。

因商机所在，中(🚮)国(🏴)兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕(🦒)中介、代母（(🔤)代孕的母体）(😩)市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放(🌹)，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？(🔛)

卫生部的禁令(👔)缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管(🛂)婴儿在北京大(🏉)学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而(🐟)行绝育术，因此(🙏)选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院(📗)院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例(🔉)冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年(🌩)代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点(❗)攻关课题，课题获得(🕧)成功。

卢光(📠)琇对《财经》记者说，上世纪(🙌)90年(🖇)代(🙋)，在原卫生部禁止代孕的规定(🛍)出台之(💯)前，中国开始出现一些代孕案(🏟)例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过(🎰)代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与(👌)，实施严谨，当时医院并不是为(➡)了钱实施代孕”。

通(💷)过当时的少(📌)数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在(🎨)医学上比较(🍀)简单，但会带来不少(📿)法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生(🚼)育因此请别人代孕，当(🤶)时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎(🔱)儿足月快生时(🌉)，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代(⛽)孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法(🍘)国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者(🤹)必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎(🤙)管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫(🌼)妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交(🎀)易和商业目的，否则三方将被追究法(🌧)律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张(🍻)商业代孕，将子宫(🕜)商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱(🎻)，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的(🚟)女性不孕。孩(🕣)子出生如有畸形或者(🎎)智力缺陷，双方都不要(🐴)怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机(🎲)构和医务人员(🛐)实施任何形式的代孕技术，卢光琇(🍖)参与了办法的制定。“在法(🔸)规不健(🎎)全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知(🖖)情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析(🦃)当时对代孕(🤓)作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立(🐊)胚胎管理局有专家公正审核(👻)代孕申请，“在中国(🔺)很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人(📝)的需求，会(💅)损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇(🔌)听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的(🍡)多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他(⛸)人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这(🌋)两(🕣)个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色(⭐)地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网(🏨)站(💖)声(🚏)称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人(😽)员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认(🤔)为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行(🎢)政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和(🗝)中介机构从事代孕并无明确禁止(💵)。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供(🐛)高端医疗(🛸)合作的中介，具有(⚫)超高安全性和精细化后勤管理的代(😹)孕机构(💁)。代母集中居住在“中高档小区”，怀(⛔)孕过程的各种突发(💧)情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母(🛑)的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介(👱)，客户会与(🗄)董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐(🤫)分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款(💒)次(🚝)数和身体条件不同分档，最(😺)高付135万元。所谓的包成(🍖)功承诺，指两年内和三个试管婴(🎭)儿周期内保证协议指定的精、卵供(🐭)应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客(🎨)户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承(🚉)诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单(🐘)的可能——被(🆑)集中管理的代母逃跑怎么办？因(🕟)此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母(🏣)在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中(🦂)国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公(⤵)司游走在法律(😚)边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中(🚿)心。这家生殖专科医院主做试管婴儿(📝)，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作(🤘)伙伴，2012年进入中国，成立北京代(🍟)表(🚭)处。

该处医疗助(👡)理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁(👨)－45岁(🍚)之间，有一定经(🕵)济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客(🌶)户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成(☝)代孕(♓)。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明(🚕)兆(🦈)称，美国各州的法律不同，加州早在1993年(🚻)就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女(😝)都没有限制，是美国最大的商业(🐫)代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左(💯)右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户(🏡)从2008年的(🎼)约1％增长到现在(🚣)的40％，多为公司老板，最近也有一(🗂)些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中(💺)国的富豪客户，进出(💖)诊所会包下整个诊所、(📨)或者约试管医生在酒店(✋)房间见面，以免被(🗣)人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变(😹)得更多(🍶)。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程(📩)在加州完成，新生儿(🦀)快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均(🏒)通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成(🌽)，有中介把关。

Claire介绍，加州代母(🛑)资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代(🚠)孕中介的费用，其中一部分存在信托基金(🍆)账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母(🐙)的约定详(🌃)细，怀孕期间不能涂(💛)指甲油、不能抽烟(🧟)喝酒，如果代母流产，休息(🎓)三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％(🛎)的申报者才能成为代母。代母也会(🏡)挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次(😝)代孕(🥜)，代母除了(🔘)产检等费用外(🌨)，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要(⛎)求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主(🦎)因。”Conceptual Options公(😒)司的(🌿)董明兆称，这也是对代母(🎅)心理检查最重要(🐫)的一点，不然代母一旦有工(🌊)作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回(👒)，打官司(🍁)也耗时(🎤)。“有时公司会先扛下(💖)亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体(📓)检药检。中(🥕)介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美(🐐)元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个(🍪)周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有(🌽)加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已(🐿)帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告(😒)的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来(🕜)一次”。

代孕难禁(🏘)的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕(🌀)的争议时常兴起(🏸)。呼吁开放代(😽)孕者，以代孕(🐑)需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为(🉐)由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家(📙)卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕(🧓)是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和(🌖)地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的(🍣)机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门(🛄)将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫(❌)计委、公安部、网(🚗)信办等多部门联合开展打击代孕专项(🤖)行动，查处开展代孕行为的医(🍹)疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣(🥎)传的网络进行(🌂)清理等。但效果并不是很显(🎳)著，比如(🐋)，网络上可随处检索到的违规代(🐆)孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构(🗜)实(🌤)施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责(⛎)任人行政处分。该(🎌)办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责(👩)任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚(🎲)也是如此(📖)，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗(🌵)机(🏂)构实施代孕，并没(🎽)有(😬)规(😿)定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律(👅)师王宝林曾有临床(🍎)工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的(🚙)案例，除了(📘)行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监(🛤)护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市(🕉)一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引(🎬)发婆媳争夺监护权的诉讼(🏛)。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑(🐨)，终审判决孩子(🐹)的养育妈妈取得监(🤟)护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自(🏎)然受孕的方式(🌪)为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议(🌴)起诉要求探视权。该案以调解(🆔)结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一(🛎)方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方(🖕)承担共同(😏)清偿责任。

第三(🔑)类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表(👥)现为借贷协议。对这类案件，法(🎷)院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代(🛅)孕协议无效，再根据(👮)打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引(⛓)发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当(✴)前代孕产业链条相对完整，包括委(🌥)托方、代孕(♋)中介(🖕)、代母市场，及帮助实施代孕技术的医(🔚)务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、(📒)媒介发布(♐)宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖(🦃)精(📊)子、卵子、(🤽)受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代(🛺)孕”。但(🔁)在全国人大常委会审(👍)议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争(💺)议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次(🌸)有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次(🗑)会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政(👓)法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应(🍗)采取原则上禁止代孕但适度灵活(🥄)的法律政策，对确(🥃)有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和(🔐)婚姻法专家持反对(🎑)态度(🥢)，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意(🎷)见：严(🧓)格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当(💥)由法律规定严格审批和监(🚙)管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦(🐘)理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一(🤴)禁(🎐)了之”的讨论仍在(🤦)持续，立(🏷)法机关对此并未有最新动向(🐤)。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之(💻)年(👹)的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕(🥁)不育的方法有很(🍀)多，不要都盯着代(🥁)孕，政府可以健全领(🏅)养和过继手续，公众也要培养博大的胸(😶)怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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