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代孕：法律不(🌸)禁、政府不(🥙)允的尴尬处(🍑)境

中国的代孕产业处于法律不(💮)禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者(💊) 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介(🗽)、代母（代孕的(🔷)母体）市场，及帮助实施代孕技(🍷)术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中(🎦)国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海(🧓)外寻求代孕(🛅)。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由(🔼)

代孕在中国出现(📚)是近20余年的事(🆗)情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院(🏓)院长卢光琇，是生(🍲)殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年(🌖)代末(🎺)期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试(🍠)管(😈)婴儿的国家“七五”重点攻关课题(🐼)，课题获得成功。

卢光琇对《财经(😭)》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功(🕐)的案例(⌚)，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家(📌)参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代(👟)孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然(🧝)在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕(💯)，当时没有任何法律规制，双方签订(⏬)了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期(🛸)比(🔪)较顺(✨)利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把(👓)胎儿流产了，这件事情(🌆)让我觉得(🦖)很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕(🛡)需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗(🕞)斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕(⏭)。英国(🎭)、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国(🍿)等明确禁止代孕。

巴西规定，代(🔞)孕(😜)者必须与患者(📯)夫(🚮)妇是亲属，希腊规定代孕(👦)必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定(🍪)代孕必须经胚胎管理(🎴)局审批，在这些国家代孕都是无偿行为(🚯)。

在中国香港，代孕必须经过(❣)委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅(🍘)导，但不能涉及交易和商业目的(🔽)，否则(👸)三方将被追究法律责(🥧)任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张(🌦)商业(💝)代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都(💫)缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具(🚌)，怀(💜)孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方(😝)都不要怎么办(🔧)？孕妇分娩如出现(♋)危急(🥍)情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是(👣)问题，必须考虑(📐)代(🗜)孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止(🏥)医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参(🛩)与了办法的制定。“在法规(🕒)不健全时，如果放开一个生(👱)育方式，双(🗣)方都得不到保障。”

另(👗)一名对原卫生部代孕禁令知情(🎆)的业内人(🏺)士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中(💧)国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放(🛡)开这少部分人的需(🐻)求，会损害多数人的利益。

禁令(🙄)出台后，中国出现了地下代孕产业。卢(👣)光琇(🤼)听说一(🕣)些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻(❣)求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需(🎲)求，忽(🆎)视他人利益，一些自己能生育但不想(📑)经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外(😏)的代(☕)孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群(🐬)体(🥛)，被(🤧)认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但(🚀)不孕不育(🚍)的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人(🐼)数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构(🦖)和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库(🎌)伦理原(🏞)则》，也明(🙋)确(♊)规定医务人员不得实施代孕(🏿)技术。

一些从事代(🍱)孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构(🐝)从事代孕并无明确禁(🗾)止。

AA69代孕(😖)网(😩)一名工作人员发来的文件显示(💮)，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集(🔨)中居住在“中高档小(😡)区”，怀孕过程的各(📸)种突发(🎿)情况都有成(🧘)熟解决方(🐱)案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常(🍉)生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付(🔠)135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健(🍢)康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引(📵)起婴儿(🧡)先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代(♑)母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代(🤒)母在怀孕期间(🕺)失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司(📃)游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘(♒)琳（(🐱)化名）求子多年未(✋)成，最终选择赴美代孕。帮助(🛣)刘琳完成代孕的是英医院生殖(🤼)中心。这家生殖专科医院主(🎲)做试管婴儿(🤶)，在日美有诊(📨)所，在美国有代孕中介合作伙伴(🛩)，2012年进入中国，成立北京代(✏)表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年(🌏)龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦(👀)怀胎就找代母替。“有客户称，我付(🤯)钱，你们把孩子给我接(❄)回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法(🚚)律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚(🌙)男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州(🚈)环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中(🌱)文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的(🎲)客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别(🤺)来自中国的富豪(🍥)客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是(➰)我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过(🏇)程(💷)在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人(🥊)。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络(📰)和视频(⛎)录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕(🤞)操作的流(🗣)程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同(💃)起，有代孕律(🐮)师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等(🛄)费用以报销(🥍)的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘(⛲)或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母(🐭)除了产检等费用外，大概能拿到(🗓)3万美元起的基本收入。

“对代(🍅)母的要求之一是具有自我献(🐾)身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因(🔐)。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重(🕯)要的一点，不然代母一旦有工(📱)作或者家(😌)庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常(🆘)大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官(🏞)司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这(❓)是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调(🚘)查、医(📜)疗历史、心理检查、体检药检。中(⛰)介的服务自然转嫁(🤬)到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万(🤖)－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名(🤣)代母，她(📹)们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这(🦄)个。”她自称已帮人代孕(🔂)一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她(🕺)这样在网络发(🚃)布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会(🤴)说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近(💱)几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对(😫)代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范(😧)围开放的第(🛥)三(📗)种道路。

国家卫计委多次(🏈)重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(🕊)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任(💧)何形式(🏿)的代孕，对参与代孕的机构和人(🚘)员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题(🤐)，卫计委、公安部、网信办等多部门联(🏍)合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处(💯)开展代孕行为的中介机构并对开展代(👛)孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上(💽)，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行(➕)为，卫生行政部(⛅)门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政(🤫)处(💛)分。该办(🐗)法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买(🥙)卖配子或合子(👎)（(🔌)即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措(💊)施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分(🍽)析了近千份与(👞)代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代(🧠)孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上(🙍)海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲(🧛)去世后(🤩)，引发婆媳争(⛄)夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行(♋)为是否非法，从儿童最大利(㊙)益(🎱)原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕(🌬)协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案(🦕)件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生(🧢)的债务纠纷。一方(💿)举债(🌈)代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿(🈹)责任。

第三类是代孕协(🏑)议引发的签订方诉讼，但通(🤕)常(🏆)在形式上表现为借贷协议。对(📆)这类案(😟)件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公(💚)序良俗原则和(💲)《合同法》有关规定认定代孕协(🛤)议无效，再根据打(☕)款(🌁)情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四(😏)类是因(🔏)代孕引发(🦕)的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的(📻)刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国(🐻)家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对(🎧)完整，包括委托方、代孕中介(📏)、代母市场，及帮助实施代孕技(📙)术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法(🐪)律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法(🤹)问题。2015年12月公布的《人口与计划(🏮)生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常(😣)委会审议时，因(💔)争议太多后被删除。

这次的立法争议之后(💦)，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕(🅱)的法律研(💅)讨会，中国人民大学民(🎽)商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻(😖)法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医(🌬)疗机构的专家(🎓)。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原(📷)则上(🛬)禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当(🥉)放开做特(🌡)例处(🃏)理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批(😔)准，应由省一级政府授权的医疗机构(🆗)的医学伦理委员(🎂)会批准，并报地市一级的政(🕠)府主管部门备案等。

代孕是否(✳)该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她(🈶)认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医(📌)疗行业的商业化思潮是否得(🈁)到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素(🎟)”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕(😅)不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者(💺)称没有地方领养。

“解决(🚈)不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养(🏳)博大的胸怀爱每一个(🐲)孩子。”卢光(🍡)琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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