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代孕：法律不禁、政府不允的(🔔)尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允(🏡)的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法(🔰)针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市(🌔)场，及帮助实(🗻)施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提(🎱)供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕(🏨)产业处于法律不禁、(📕)政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路(💞)可能？

卫生(〰)部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母(🤗)亲多次流产后，因妊娠中(🈹)期子宫破裂而行绝育术(📈)，因此选择代孕。

现年78岁的中(💛)信湘雅生殖与遗传专科医院院(🏃)长卢光(⛪)琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代(🏄)孕案例，“有(☝)几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能(🐸)实施(🌫)辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代(🔟)孕案例，卢光琇发(🌫)现代孕技术虽然在医学上比较简单(🥐)，但会带来不少(🛏)法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方(👩)得了乳腺癌不能(👺)生育因此请别人代孕，当时没有(🐏)任何法律规制，双方签(🎑)订了合同，但在代孕期间代母方不断(🧝)提出新(🔨)的要求，“还好湖南省政(🦓)府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了(🍁)解到一起案例，姐姐帮妹妹代(🌰)孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生(🙍)时，“因家庭发生矛盾(🎆)，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养(📢)权和探(🌄)视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩(🗃)国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法(🎴)允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止(🎚)代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支(💋)撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审(👯)批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少(🦖)两名医(📅)生辅导，但不能涉及交(🥟)易和商业目的，否则三方将(🕉)被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇(😙)说。

开放代孕的国家大部分不主张商(🔳)业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代(🔤)母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现(⏸)并发症(🏋)等风险，流产还会造成20％的女性不(🈵)孕。孩子出生如有畸(🔵)形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基(🏷)于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了(🦄)《人类辅助生殖(🌡)技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机(🥫)构(🏪)和(🆙)医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时(👋)，如果放开(💪)一个生育方式，双方都得不到保障。”

另(🏓)一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际(🐰)情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和(🐚)地区的经(🏼)验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕(🉑)。

像英国那样实施自(🎖)愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公(🌤)正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一(🤨)步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不(🍺)到”，在没有上位法保障的情况下，放开这(😠)少部分人的需(😋)求(⛷)，会损害多数人的利益。

禁(🚾)令(🗨)出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听(📝)说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育(⭐)但不想经历妊娠过程的想法更是不应该(🙁)。”

国(🥄)内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的(🗄)基础，这两个群(🕒)体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中(🏈)国不孕不育患者超过4000万人(🐌)，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、(🛹)人工授精(👖)等(🔣)，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医(🕖)务人员(🙂)不得实施任何(🕚)形式的代孕技术。2003年(🃏)原卫生部(🦎)颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实(🍦)施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认(🤼)为，上述规定只是行政规(💗)章，在法律层面(🧦)并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人(🏫)员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可(😼)提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代(⏬)母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方(🤗)案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代(😝)母的(❕)日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面(🗣)或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所(🏣)谓的包成(🕑)功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出(🐃)院健康(🐩)标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方(🏀)的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万(⚾)元起步的全委托不包成功不包风险套餐(🏟)。

上述承诺对生育来说，风险因素(🕗)依然(🃏)不(🍇)可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办(🥗)？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公(🏳)司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者(📝)觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼(🍧)的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代(🗺)孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做(🍧)试管婴儿，在日美有(🏛)诊所，在美国有代孕中介合作伙(💎)伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政(🔉)策放开，去美国(😱)做代孕的客户逐(📇)渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕(🔭)的累计约50位”。代孕(🌁)的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础(🔤)，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母(🔔)替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些(🌊)中(😯)国客户直接到美国找代孕(🐵)公(🦊)司完成代孕(🥍)。董明兆（Mingzhao Dong）(🍙)在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州(😖)早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松(🍔)，对代孕需求者如异性伴侣、(📥)同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕(🧠)州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司(📚)还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户(🌗)快速增长，该公司因此聘请(🍀)了中文、法文、德文等翻译(🚦)员工，这些地区是其目前最主要的客户来源(✔)。

“来自中国的客户从2008年的约1％增(✍)长到现在的40％，多为公司(🥉)老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别(😩)来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在(🧕)酒店房间见面(🛋)，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请(🌒)变得更多。“失独(🎒)群体应该是我(👜)们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生(🏈)儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和(🕠)与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网(📽)络和视频录像完成，有(🤧)中介(🛬)把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕(🐠)操(🌭)作的流程健全，双方签订(🈸)合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律(🈶)师介入。代孕需求方付给代孕中介的费(🚰)用，其中一部分(🙋)存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母(🏵)的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也(🗄)会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代(🔠)孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的(💮)要求之一是(🆙)具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是(⛔)主因。”Conceptual Options公司的董明兆(✳)称，这也是对代(🏍)母心理检查最重(➿)要的一点，不然代母一旦有工(📗)作(🏃)或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母(👒)款(🥡)项，但其实非常难要回，打(🏕)官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代(✋)母申请要经过四大关口——背(💽)景调查、医疗历史、心理检查、体检药(🥘)检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美(🔋)代孕10万美元以(🤦)上(🚅)，另外考虑实(🅱)际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从(🚢)事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联(📤)系到的(🌡)几(🚔)名代母，她们都直接表示缺钱(🏙)。一名没有加入中介机构的(😍)代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮(🆎)人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作(🚊)答，有的会说“那(🕙)就再(🌯)来一次”。

代孕难禁的困境

原卫(🐈)生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁(🚲)开放代孕者，以代孕需求庞大（如(🎋)较高的(🍼)不孕不育率(⌛)和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申(🚪)禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是(🍟)涉及法律、伦(🥄)理和社会的复杂问题，绝(🏼)大多数国家和地区都禁止实(🐪)施任何形式的代孕，对(👭)参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代(🔗)孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕(🍤)专项行动(🥄)，查处开展代孕行为的医疗(✂)机构和医护人员(👑)、查处开展代孕行为的中介机(🚡)构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广(📪)告信息能否彻底清除？

在有关(🗽)代孕的行政处罚上，《辅(🐍)助生殖办法》仅规定对医疗机构(🏞)实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有(🈳)关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法(🚗)追究刑事(🚪)责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合(🌙)子（即(🤸)卵子精子）、胚胎的行为，处罚也(🍅)是如此，在刑法上(🎏)也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件(🅱)主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关(🎼)系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年(🔑)上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考(🤪)虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃(🦕)某生子并(🔜)获得报酬(🔸)，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判(🎅)定(🎛)，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一(💰)般不支持双方承(✂)担共同清(♏)偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第(🦅)七条关于公序良俗原则和《合同法》有关(🌀)规定(❤)认定代孕协议无效，再根据打款情(🥊)况、(💝)实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类(💃)是因代孕引发(😅)的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件(🐭)，如以代孕为名实施的刑(🎞)事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产(🌈)业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的(🎠)药品器械提供者、媒介发布宣传者(🚒)等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法(🈶)问题。2015年12月公(🕳)布(💂)的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买(🚇)卖(♓)精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多(🚾)后被删除。

这(🗄)次的立法争议(🧟)之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究(🤛)中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适(🍝)当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻(🐞)法专家持反对态度(🎙)，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的(✖)医学伦理委员(🥪)会批准，并(🎵)报地市一级的政府主管部门备(🍤)案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨(🐶)论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是(👞)否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各(❤)项法规是否健全，医疗行业的商(🏕)业化思潮是(✴)否得(🚝)到(🌗)控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的(🔏)苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但(🙆)患者称没有地方领(🏩)养。

“解决不孕(🤢)不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手(📅)续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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