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代孕：法律不禁(🤐)、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不(🏙)禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主(🐸)体实现规制；对非医疗机(🏖)构实(🎾)施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经(🏒)》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开(🏔)代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起(👺)一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母(🎱)（代孕的母体）市(📓)场，及帮助实施代孕技术的(♌)医务人员或(👜)黑诊所、支撑代孕(🎨)的药品器械(🔞)提供者、媒介发布宣传者等(🚛)。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不(😽)允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近(🐘)20余年的事情。试管婴儿技(😭)术在中国得到发(🚣)展后，1996年9月(🔔)首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因(🛌)妊(🐭)娠中期子宫破裂而行(🥓)绝育术，因此选择代孕。

现年78岁(📃)的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国(👓)首例冷冻精子人工受(😎)精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚(🥕)胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻(🤾)关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财(🔟)经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家(👙)参与，实施严谨，当时医(🎆)院并不是(🍮)为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案(🐄)例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社(🌚)会问题。她遇到一起案(🤴)例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规(🐱)制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危(📪)机”。

她还了解到一起案例(🌹)，姐(👱)姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生(💟)时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没(👭)有法(🔻)律保障，双方都(📩)有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和(🙆)卵子来自代孕的(💈)需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来(😌)自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际(🚍)上也出现不同的态(🍥)度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但(🈯)禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定(📤)代孕必须有医(🎡)学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是(🔛)无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不(🤳)能涉及交易和商业目的，否(⚪)则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢(🔈)光琇说，商业代(👓)孕的代(⚫)母一般都缺钱，她(👥)们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女(🧙)性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁(👻)来选择是救孩子(🎀)还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年(🔝)原卫生部颁布了(🏢)《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁(🏛)止医疗机构和医务人员实施任(😳)何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的(🏮)制定。“在法规不健全时，如果放开一个生(👵)育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫(🍵)生部(🏜)代孕禁令知(🏛)情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时(🍘)对代孕作出规(🖌)定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁(🏀)止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业(🏯)利(🥉)益的代孕，并且成立胚胎管理局有专(🌇)家公正审(🐥)核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕(😘)需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些(📚)代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过(🎑)孩(🍑)子啊，不能只为(🐑)赚钱不考(👣)虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一(🥫)方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需(🦋)求，忽视他人利益，一些自(🕓)己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是(🏅)不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体(🥓)，被认为是代孕存(🍑)在的基础，这两个群体目前并(🎋)无准确的统计(⏺)数据。2012年中国人口协会发(😧)布的调查显示，中国不孕不(🥌)育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿(🍲)、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于(📊)灰色地带，也(🦗)很难统计代孕人数。AA69 代孕网自(🏢)称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创(💿)建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗(⛵)机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得(🥉)实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁(🍾)止代孕，且行政(🏼)规章(😏)只约束医疗机构和医务(🏩)人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一(🌗)一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全(🔐)性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集(🤐)中居住在“中高档小区”，怀(🔕)孕过程的(🔣)各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天(👉)监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会(🛍)与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功(😒)包风险套餐，根据付款次数和身(🏛)体条件不同分档，最高付135万(🈷)元。所谓的包成功承诺，指两年(📖)内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方(🚸)生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因(🌇)客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先(🖼)天疾(😒)病除外，否则 AA69 退还客户已付(⛴)款项。另外，还有36万元起步的全委托不(🖌)包成功不包风险套餐。

上述承诺对生(✨)育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能—(🕴)—被(💵)集中管理的代母(❗)逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在(😫)中国虽没有法律(🦇)禁止，但有违(🏮)政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉(🙀)得没(😅)有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖(🏟)专科医院(📗)主做试管婴儿，在日美有诊所(👆)，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立(🐼)北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育(📠)，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母(✒)替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成(🎁)代孕。董明(🚽)兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司(🐂)Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代(🔷)孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴(🆕)侣、未婚男女都没有限(🎨)制，是美国最大的商业代孕州。

即便(🧡)加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到(🎅)对代孕的抗议——为何不领养，而要(👹)代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到(💅)现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和(⏩)金领(🏉)雇员。”董明(⬛)兆说。个别来自中国的富豪客(👦)户，进出诊所会(🌻)包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面(🗻)，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更(🈺)多。“失独群(📨)体应(🎁)该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了(🍈)，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同(🎛)也通过网络和视频录像完成，有中介(🏆)把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕(📋)操作的流程健全(🤜)，双方签订(🙄)合同后有法律制约和保障(㊙)。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的(🍬)费用，其中一部分存在(🔖)信(💰)托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除(🏩)。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲(🦅)油、不能抽烟(🤩)喝酒，如果代母流产，休息(🛃)三(🌻)个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做(🌓)代孕的原因但(🌻)不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是(🕣)对代母心理检查最重要的一点，不然代母(💿)一旦有(♟)工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准(🌱)父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约(🔜)要退回准父母款(🚣)项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏(😨)本(📝)退回(😜)准父母费用。这是我们最不愿(🚬)意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、(😮)医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然(⬜)转嫁到客户(🍨)身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美(🤫)元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的(👤)不少为经济所迫。《财(🌂)经》记者联系到的几名代母，她(🤜)们都直接表示缺钱。一名没(🍗)有加入中(🌪)介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这(👔)个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在(🍊)寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告(🎽)的(⛸)并非个例，问及代孕失败的可(🚏)能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国(⏫)内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕(🔝)。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大(➰)多数国(🗂)家和(🏫)地区都禁止实(⚪)施(📳)任何形式的代孕，对参与代孕(💾)的机构和人员(📜)进行经济处罚和刑罚。卫计委(🐨)等有关(🐐)部门将继续严(💭)厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、(😧)网信办等多部门(🖍)联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕(🚍)行(🚊)为的医疗机构和医护人员、查(🦉)处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络(😚)上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底(😠)清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法(🤱)》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、(🦅)3万元(🔡)以下(😒)罚款，并给予(😱)有关责任人行政(🌁)处分。该办法还称，构成(🍦)犯罪的，依法追究刑事责任。但并没(📤)有直接对应的罪名，甚(💐)至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实(🚣)施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代(📄)孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工(🍷)作经验，他研究分析了近千(😀)份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚(👽)案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的(🐟)案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后(🈷)，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院(🚾)抛开前置代孕(🍏)行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护(🍾)权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中(⭐)介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方(🍂)式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议(🧜)起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对(🦅)这类案件，为避开对代(📒)孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案(🔐)件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债(🕴)代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任(♈)。

第三类是代孕协(📔)议引(🔖)发的签订方诉讼，但通常在(🌂)形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协(☕)议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因(🔋)代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑(😻)事案件，如以(🛢)代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行(😺)医、向代(🌷)孕中介出售出生证明引发的买(🍞)卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术(🏜)的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传(🎚)者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与(🌭)计划生育法(修正案)》草案，增加了一(👾)条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但(🚔)在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国(🚇)家卫计(🛵)委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律(🎛)科(😘)学(📯)研究中心主任杨立新参(🐟)加了该次会议。

“参会(🌱)的专家十余人，有来自婚姻法、(🚧)行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机(🥑)构的专家。”杨立新对《财经》记者说(🥩)。多数专(🦕)家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要(🎻)的可适当放开(🥎)做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新(🎠)动向。

卢光(🚧)琇始终不赞成商业化的代孕。至(🌻)于是否放开一部分人的(🚹)需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个(🧟)孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育(🧦)的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健(👓)全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的(👩)《财经》杂志）

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