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代孕：法律不禁、政(❤)府不允的尴尬处境

中国的(🔫)代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕(🏿)的处(🖱)罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；(🙂)对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日(⏭)，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中(❌)国兴起一定规模(🛹)的地下代(🌧)孕产业链，包(🔉)括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮(🔲)助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代(🧕)孕的药品器(💥)械提供者、媒介发(👇)布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来(🌕)，代孕是禁是放，或是否存在一定范围(🎋)开放的第三种道路可(🚗)能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在(🚝)北京大学(🔹)第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时(📓)能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数(👷)代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简(🔴)单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没(🚚)有任何法律(🌯)规制，双方签订了合同(🔦)，但在代(🚆)孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比(💆)较顺利，但胎儿足月快生时，“因家(🍺)庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方(💨)都有风险”。

另外，代孕主要有两种方(㊙)式，一种是精子和卵子来(🏴)自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但(🐭)卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的(🍆)纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗(🎣)斯、印度、泰国等允(🏵)许代孕，泰国后来收紧代(✍)孕。英国(🍷)、荷兰立法允许代孕，但禁止(🛌)商业代孕。瑞士、法国、德国等明确(🗃)禁止代孕。

巴西规定，代(🚥)孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支(🚻)撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管(🌒)理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代(🦈)孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业(🏔)代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀(🔲)孕期间会(〽)有(📫)流产、出现并发症等风险，流产还会(👤)造成20％的女(🍩)性不孕。孩(🔟)子(🏓)出生如(🐆)有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕(🥊)妇分娩如出现危急情况，“那谁来(🎚)选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者(🔱)的利益”。

基于上述情况和参考国际(🌘)状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构(🔝)和医务人员实施任何形式的代孕(⚡)技术，卢光(📰)琇参与了办(💼)法的制定。“在法规不健全时，如果放(🛰)开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业(🌂)内人士对《财(🌅)经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作(🏬)出(🛣)规定的30余个(🕚)国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像(🚀)英国那样实施自愿奉献没有商业利益(📥)的代孕，并且(😆)成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请(💳)，“在中国很难行得通”。他说(🧞)，一旦允(🛎)许代孕，将会(💴)使辅助生殖技(🌰)术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没(♑)有上(🐻)位法保障的情况下，放开这少(👹)部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下(🚌)代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一(🕙)些自己能生育但不想经历妊娠过(🍱)程的(♑)想法更是不应该。”

国内与海(🏬)外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕(🏔)存在的基础(🐧)，这两个(🐫)群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管(🙌)婴儿、人(🙂)工授精等，代孕并非唯一选项。

代(🥀)孕处于灰色地带，也很难统计代(♒)孕(📍)人数。AA69 代孕(🎽)网自称(🎰)是中国首家(😐)代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明(😤)确规定(🐣)，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明(📞)确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政(🛶)规章，在法律层面并未禁止代孕，且行(🏩)政规章只约(㊙)束医疗机构和医务人员(⏩)，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司(🙆)是唯一一家可提供高(🐞)端医疗合作的中介，具有超高安全(🚗)性和精细化后(😢)勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有(🔕)24小时工作的管理人员(🗑)，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒(🌛)该公司的(🦓)中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收(🐂)费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包(🤢)风险套(⬛)餐，根据付款(🈯)次数和身体条件不同分档，最(🤣)高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周(🛥)期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名(⚓)婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引(🤧)起婴儿先天(💛)疾病除外，否则 AA69 退(🌎)还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代(🈁)孕需求者觉得没有法(🐽)律保障(🕒)，转而寻求(🎐)境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完(⭕)成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴(🍨)，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐(👪)增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有(🥍)子宫疾病不能生育，也有人想生二(🦇)胎(🚷)，但不想花时间辛苦怀胎就找(🛐)代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有(🚮)一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕(🐋)公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限(🐘)制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽(📗)松，代孕公(🙄)司还是会偶尔收(🕚)到对代孕的抗议——为何不领养(💹)，而要代孕？

该(❕)公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各(🔧)地的客(🕐)户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是(🧞)其目前最主要的客户来(🌌)源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长(〽)到现在(🛰)的40％(🎈)，多为公司老板，最(🗂)近也有一些白领(🍹)雇员和金领雇员(🚾)。”董明兆说(🎚)。个别来自中国的富豪客(🧕)户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后(🅾)，大龄父母的申请变得更多。“失(🔳)独群体应该是我们的客源之(🐲)一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快(📪)出(📜)世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把(💢)关。

Claire介绍，加(🚭)州代母(🐕)资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合(🐐)同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费(🛀)用，其中一部分存在(📩)信托基金账号，代母产检、(🤵)加油等费用以报销的方式从中扣除(💗)。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能(👻)涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代(🃏)母的筛选和第三(🐂)方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者(🍃)客户架子(🥘)太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入(🛴)。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人(💶)的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是(📮)对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或(😩)者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退(🍱)出，虽然按合约要退回准父母款(🎿)项，但其实非常(🐠)难要回，打官司也耗时。“有时公司会(🕋)先扛下亏本退回准父母费用。这(🤺)是我(🤪)们最不愿(🏽)意看到(🌶)的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检(🗿)查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕(🧜)10万美元以上，另外(🚒)考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为(👕)2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少(💽)为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示(🚽)缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称(🍦)已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求(🤺)下一(🛶)个(💊)客户。“签合同其实没用，还是(🚣)看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的(🍉)并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争(👼)议时常兴起。呼吁(😙)开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化(🤯)。对代孕，纵观国内外(⌛)情(💚)况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开(💕)放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止(💞)代孕。2月8日(🤤)，国家卫计委(🔤)新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多(🥂)数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关(🍇)部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部(🏮)、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显(🈳)著，比如，网络上可随(🕦)处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底(💋)清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予(📓)有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚(🍹)至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎(🍘)的行为，处罚(🔓)也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪(🙎)名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处(😸)罚措施。

与代孕有(⛸)关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王(📹)宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买(🍲)卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非(👩)法(⛎)，从儿(🚘)童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代(🍦)孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子(🏜)并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视(🥈)。对这类案件，为(🍙)避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一(👣)方举债代孕，另一方并不知(📰)情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代(🆗)孕协议引发的(🤹)签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据(🥩)打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的(🏧)刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售(😎)出生证明引发的买卖国家(🛹)机关证件罪案等。

王宝林介绍(🍻)，当前代孕产业链条相对完整(🉑)，包括委托方、代孕中(🔮)介、代母市场，及帮(⭕)助实施代孕技术的医务人员或黑诊所(🧓)、支撑代孕的药品器械(🏊)提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问(🗼)题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明(🌰)确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实(💮)施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议(😣)之(🍏)后，国家卫(🎁)计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学(🍉)民商事法律科学研(🚟)究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生(🎺)法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策(🕊)，对确有(❄)需要的可适当放开做特例处理(🚧)。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的(🍥)法律后果。在法律规定(🎤)的适当放开范(❔)围内的代孕，应当由法律规(🍭)定严格审批和监(😰)管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构(🚎)的医学伦理委员会批(🕌)准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕(🌮)是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至(😏)于是否放开一部分(🈲)人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控(〽)制，公众的思想认识和医(🏈)务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古(👃)稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦(🔩)恼，她有时建议对方领养一个孩子，但(👼)患者称没有地方领养。

“解决不孕不(🖲)育的方法有很多，不要都(⏪)盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大(📆)的胸怀爱每一个孩子。”卢光(💅)琇说。

（本文首刊于(⛓)2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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