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代(😎)孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法(🔽)针对不同主体实现规制；(🏋)对(🆎)非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩(🙎)树/编辑

近日(🔘)，中国是否适度(🐸)放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中(📸)国兴起一定规模的地下代(😷)孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（(🌷)代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员(🐝)或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国(🍔)的代孕产业处于法律(🍾)不禁、政府不允的(🕯)灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种(✏)道路可(📹)能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京(🕰)大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光(🕍)琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的(♓)国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说(🤷)，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅(🧐)助生殖技(🍹)术的医院全国就几家(🔢)，都有专(🛩)家参与，实施严(❔)谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和(🤼)社会问题。她遇到(⬇)一起案例，女方得了(🌆)乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有(🏂)任(🐢)何(👊)法律规制(👖)，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出(🏂)新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月(🏽)快生(🧞)时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情(🛢)让我(🛌)觉得很可怕，没有法律保障，双(🛩)方都有风险(🗓)”。

另外，代孕主要(🆔)有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权(🔩)和探视权的(💛)纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、(🆔)荷(🕞)兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定(🐎)，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国(🍓)规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这(👴)些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律(🎆)责任。“因此，虽然香港可(🈶)以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出(🍦)租。

卢(⛺)光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有(😝)流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双(🏮)方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些(🏨)都是问题(♿)，必须考虑代孕者的(❎)利益”。

基于(🥠)上述情况和参考国际状况(📑)，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技(🕕)术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机(🚁)构和医务(🐟)人员实施任(🐔)何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放(🔽)开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业(👳)内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利(😴)益(⬛)的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申(👚)请，“在中国很难行得通(⛱)”。他说(📥)，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代(♐)孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分(🙁)人的需(🔢)求，会损害多数人的利益(👱)。

禁令出台后(✊)，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过(🎋)孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕(🚉)者的身心。寻求代孕的多是(💛)有(🍙)钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该(🐣)。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群(🍥)体，被认(🎴)为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代(🧦)孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年(🎄)创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余(⏳)名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦(🏯)理原则》，也明确规定医务(🔴)人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在(🎤)法律层面并未禁止代孕，且行政规章只(🍻)约束医疗机构和医务人员，对个人和(📃)中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一(🤛)名工作人员(😁)发来的文件显(🆒)示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中(♎)介，具有超高安全(🤚)性和精细化(🚡)后勤管理的代孕机构。代母集中居住在(🗓)“中高档小区”，怀孕过程的各种(🌬)突发情况(⏹)都有成熟解(🐩)决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风(🔥)险套餐，根据(🍕)付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内(🙍)和三个试管婴儿周期内保证(🎮)协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标(🕰)准的一名婴(🐕)儿，但因客(🐴)户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万(🌍)元起步的全委托不包成功不包风险套餐(🦑)。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管(🤯)理的代母逃跑(➰)怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭(🎖)受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在(🦊)美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助(🔭)理Claire称，近两年(💐)随着二胎政策放开，去美(😹)国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的(📂)累计约50位”。代孕的需求者年龄在(🐒)35岁－(📥)45岁之间，有一定(🍲)经济基础，多有子宫疾病不能生(🐼)育，也有人想生(👹)二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回(🎗)来就(🏘)行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美(🎤)国找代孕公(🏚)司完(🏇)成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国(🔯)各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代(💧)孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年(💑)成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这(😄)些(🤬)地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户(❗)从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户(👹)，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后(🌼)，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我(🐗)们的客源之一，但客户通常不愿谈(👂)起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的(🗾)产检等联络，均通过网络完成，签(🚛)订移植合同也通(🌥)过网络和视频录像完(🥩)成，有中介把(⛄)关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给(🛀)代孕中介的费用，其中一(👗)部分存在信(🈳)托基金账号，代母产检(👣)、加油等费用以报(🎉)销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产(🚈)，休息三个月后再次移植。代孕中介(🌤)对代母的筛选和第三方调查严格，约2％(🚀)、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外(🥤)，大(🎛)概能拿(😳)到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之(🆔)一是(🤧)具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原(💋)因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工(⏩)作(😓)或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对(🗜)准父母和公司(🤢)的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司(🤦)也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口—(🤱)—背景调查、医疗历史(🚽)、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到(👥)客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经(💾)验、双胞胎上浮，及一个周期(🕑)的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经(🎯)济(🚯)所迫(🔊)。《财经》记者联系到的几名(🤫)代母，她们都直接表示缺(🐀)钱。一名没有加入中介(🍐)机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个(🦄)。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正(🗳)在寻求下一(🕌)个客户。“签合同其实(🚎)没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动(👟)作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原(📡)卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕(🕶)的争议时常兴起。呼吁开(📢)放代孕(🥥)者，以代孕需求庞大（如较高的(⛓)不孕不育率和失独群体(🏋)增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——(🚺)禁、放，或一定(💅)范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕(🎱)。2月8日，国家卫计(🍙)委新闻发言人毛群(🥇)安表示，代孕是(🕢)涉(🐉)及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违(🐙)法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处(🚯)开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网(🔕)络(😐)进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕(😐)中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅(🤨)助生殖办法》仅(🕝)规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有(🎉)关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追(💄)究刑事责任。但并没有直接对应的(🎰)罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对(🔯)应的罪名。对非医疗(🏣)机(🗼)构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事(🏭)务(🐔)所律师王宝林曾有临(🛹)床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相(🔇)关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、(🌼)抚养关系和探视权纠纷，比较典型(🔊)的案例是去年上海市一起买卵(🅾)代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从(👴)儿童最大利益原则考虑，终审(🚢)判(👷)决孩子的养育妈妈取(😯)得监护权。另一起典型案例是，女大(🏀)学生柳某通过中介与(🏒)覃(⚪)某签订代孕协议，以自然受孕的方式(🍹)为覃某生子并获得报酬，但随后柳某(📧)违反协议起诉要求探视(🎟)权。该(📘)案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这(👫)类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类(🦁)是离婚案件中因代孕产生(🌶)的债务纠纷(📭)。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常(🚖)在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规(📋)定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉(⏭)权等(🥦)诉(🤭)讼。

第五类是代孕(🔪)有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈(🅰)骗、代(🚽)孕涉及(👛)的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证(🐮)件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代(⌚)孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务(😼)人员或黑诊所、支撑代孕的药(🏬)品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕(🔗)的处罚法律依据不足，并不能(🔰)针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月(🔞)公布的(❤)《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精(😆)子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后(🦄)被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研(🕦)讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会(📘)的专家十余人，有来自婚姻法、行(🐘)政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的(🖲)专(💟)家。”杨立新对《财(🤴)经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度(🐿)，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的(🕖)概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规(👛)定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定(🎊)严格(🏟)审批和监管(🤯)程序。比如代孕的批准，应由省一级政府(🌫)授权的医疗机构的医(💏)学伦理委员会批准，并报地市一级的(💼)政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对(🌕)此并未有最新动向。

卢光琇始终(🙊)不赞成(🍟)商业化的代孕。至于是否(⬆)放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否(♑)健全，医疗行业的商业(🔅)化思(🎟)潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人(📙)员的医德等各(🤭)种因素(😍)”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(🆒)待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法(🔛)有很(🔞)多，不要都盯着代孕，政府可以健(🥩)全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀(🕝)爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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