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代孕：法(🎿)律不禁、政府不允的尴尬处境(🚰)

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实(🌒)现规(✖)制；对非医疗机构实施代孕也没(🤾)有规定任何处(🖼)罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编(🏯)辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中(🤦)介、代母（代孕的母(🚡)体(🧣)）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣(👤)传者等(⚽)。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法(🏆)律和道德风险，转赴海外(🤵)寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否(🏥)存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试(🏤)管婴儿在北京大(🧘)学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因(🤰)妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生(Ⓜ)殖与遗传专(💫)科医院院长卢光(🥗)琇，是生(👭)殖医学领域的专家，在她手下诞生(🥞)了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试(🧡)管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课(🔏)题获得成功。

卢光琇对《财(😰)经》记者说，上世(🗻)纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非(🏰)常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代(🎺)孕技术，当时能实施辅(🥑)助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严(🔅)谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少(🈸)法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌(⛺)不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律(💃)规制(🤦)，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代(🦆)孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就(🍄)把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方(💞)都有风险”。

另外，代孕主(📢)要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求(👇)方，第二种是精子来自代孕需(🌏)求方，但卵子来(🈴)自代孕母亲。后者(Ⓜ)就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英(🕎)国、荷兰立法(⭐)允许(📯)代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等(📃)明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者(🚌)夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局(🌲)审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但(🖍)不能涉及交易和商业目的(🌄)，否则三方将被追究法律责任。“因(⚽)此(❤)，虽然香港可以代(🏮)孕(🦓)，但内地少有人去香港代孕。”卢光(🐷)琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产(⛳)、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智(🤬)力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分(📬)娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是(🕸)救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布(🥎)了《人类辅助(🐓)生殖技术管理办法》（下称《辅助(⛺)生殖办法》），禁止医疗机构(💪)和(🤨)医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果(🔲)放开一个生育方式，双方都得不(🌁)到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁(🚏)令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出(🧒)规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的(💪)代孕，并且成立(🕕)胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中(🕗)国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步(💗)商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害(⛓)多(🏩)数人的利益(🧦)。

禁令出台后，中国出现了地下(🌡)代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表(🧞)示担心，“她们都没有(🚛)生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有(🔫)钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计(🧘)数据(🥀)。2012年中国人(🥁)口(👾)协会发(💇)布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不(🔀)孕不育的解决途径有药(🕚)物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也(💨)很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是(🚻)中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代(💎)孕行业，已成(💭)功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部(🐗)颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不(🎪)得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的(⛴)公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医(😣)务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工(🔏)作人员发来的文件显示，该公司是(🥦)唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤(📥)管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况(👞)都有成熟解决方案(😸)，“有24小时(💩)工作的管理人员，每天监督代母的日常(🕍)生(☔)活”。因有众多假(👼)冒该公司的中介，客户会与(🧒)董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐(🤣)，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精(🎨)、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还(🍾)客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可(🌽)测，最(🧙)简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让(🕉)许多代孕需求者觉得没有法律保障(👈)，转而(👎)寻求境外代孕服务。

遭受生育苦(👍)恼的刘琳（化名）求子多(⛅)年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所(🎯)，在美(🗜)国有代孕中介合作伙(🤣)伴，2012年进入中国，成立北京(🔸)代表处。

该处医疗助理Claire称，近两(👀)年随着(🙀)二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客(🐺)户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有(🧕)一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎(🏪)，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把(🌘)孩(🕡)子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作(🎲)。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法(⤵)，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较(🔮)宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公(👯)司自(🗃)1999年成立已(😙)完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各(🔄)地的客户快速增长(🎫)，该公司因此聘请了中文、法文、(🤸)德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的(🆕)约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明(🧠)兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊(💗)所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间(🔘)见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订(🌍)移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操(🏬)作的流程健全，双方签(🙏)订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付(🔈)给代孕中介的费用，其(📞)中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报(🐳)销的方式从中扣(🚆)除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代(➗)母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的(🕉)筛选和第(🔶)三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户(🏬)架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因(🦗)但不是主因(🍓)。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重(🔣)要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要(📺)退(📈)回准父母款项，但其实非常难要回(🤙)，打官司也耗时。“有时公(🚆)司会先扛下亏本退回准父母费用。这是(👗)我们最不愿(🗳)意看到的。”

在加(⛸)州，代母申请要经过四大关口——背景调查(🔅)、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万(🏝)美元以上，另外考虑实际(🎖)花销、代母经验、双(🍨)胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万(🥙)美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济(🍖)所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表(🚞)示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代(💠)孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚(🏃)信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她(🕖)们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的(⏺)困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以(🥜)代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）(🏮)为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情(🐑)况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范(💨)围开放的第三种道路。

国家卫计委多次(🥇)重申禁止(🐬)代孕。2月8日，国家(🍺)卫计委新闻发言人毛(🔵)群安表(🤘)示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为(🎩)解决代孕问题，卫计委、公安部、(🤤)网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕(📌)行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清(📥)理等。但效果并不(💴)是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行(〽)政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行(🚏)为(🍦)，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行(🎉)政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接(⚾)对应(🔙)的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名(🏍)。对(🏮)非医疗机构实施代孕，并(🏉)没(🏃)有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德(🚙)恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究(🎖)分析了近千(🎉)份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚(🎡)案件外，司法实践(🍚)中案件主要(🏃)有五种类型(🉐)。

一是代孕引发的监(👈)护权、抚养关系和探视权纠纷(🧛)，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子(💌)的养育妈妈(🌦)取得监护权。另一起典型案(🧕)例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某(🏢)生子并(🔼)获得报(🌙)酬(🚡)，但随后柳某违反协议起诉要求探(📍)视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效(🚢)力的判定，“司法的一种常见处理方式是调(🏫)解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的(🏢)债务纠纷。一方举债代孕，另一方(🥉)并不知(🔌)情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常(💖)在(➿)形式(🕦)上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法(🏑)通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情(📼)况、实际用途等具体情形判断是(⬇)否(📴)返还。

第四(🚤)类是因代孕引(🈲)发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑(⛴)事诈骗、代孕涉及(♌)的非法行医、向代孕中介出售出生证(🌧)明引发的买卖国家机关证件罪(🌺)案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务(☝)人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提(🛣)供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也(🥦)在(⛲)考虑代孕立法问(❣)题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案(💃))》草案，增加了一条，明确“禁(🛠)止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实(🔆)施代孕”。但(🔎)在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的(✳)立法争议之后，国家卫计委(🃏)曾于2016年3月召开一次有关代孕的(🐊)法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次(🅾)会议。

“参会的专家十(📙)余人，有来自婚姻法(🎡)、行政法、卫生法等方面的法律界专家(🌗)，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的(📩)概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法(🎥)律(♿)规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应(🔘)由省一级政府授(🐝)权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对(🌖)此并未有最新(🦆)动向。

卢光琇始终不(🎉)赞成商(⛹)业化的代孕。至于是(💑)否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的(🆘)商业化思潮是否得到控制，公众的思想认(🕺)识和医务人员的医德(🗳)等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还(🍛)定期坐(📯)诊接待患者。常有患者诉说不孕(🧛)不育的(🛠)苦恼，她(🕶)有时(💍)建议对方(👇)领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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