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代孕：法(🕞)律不禁、政府不允的尴尬处境(🔘)

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法(🕖)律依据不足，故(🙍)无法针对不同主体实现规制；(🐋)对非医疗机构实施代孕也没有规定任(⏯)何处罚措(📚)施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产(🙀)业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实(🥢)施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药(📰)品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁(💁)、政府不允的(🖱)灰(🌄)色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海(🙉)外寻求(🔩)代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国(😷)出现是(🤝)近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展(👾)后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子(🎥)的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因(🛥)此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类(😳)体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重(🙏)点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说(🛎)，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常(🎬)成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家(😶)，都有专家参与，实施严(🔘)谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来(🏅)不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案(💨)例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何(🏡)法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一(🦌)起案(🎴)例，姐姐帮妹妹代孕，前期比(🌭)较顺利，但胎儿(🏟)足月快生时，“因(⏲)家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得(🔈)很可怕，没有法律(🦓)保(🏪)障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种(🍞)方式，一种是精子和卵子(🏵)来自(🤥)代孕(⚾)的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵(😍)子来自代孕(🌀)母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对(🎮)待代孕，国际(😞)上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州(👏)、(🚜)俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国(🎑)、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必(⚽)须有(🚱)医学支撑且经过法院审批，英(🈂)国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香(⛏)港，代孕必须经过委托，委托(👕)夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不(😘)能涉及交易和商业(🙎)目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港(🕌)可以代孕，但内地少有人去(😔)香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺(😫)钱，她们是弱势(🕺)群体，出租子宫做生育工(🗒)具，怀孕期间(🚝)会有流产、出现并发症等风险(💅)，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智(🌦)力缺陷，双方都不要(⌚)怎么(📄)办？(🧝)孕妇(🆘)分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑(✂)代孕(👮)者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁(🎅)布了《人类辅助生殖技术管(🦓)理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的(🍉)代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在(😈)法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定(💉)的30余个国家和地区的经验和教训，结(💦)合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样(🏅)实施自愿奉(😯)献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技(👁)术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国(✴)可能(👄)1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人(🏜)的(🔊)需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻(🔠)求代孕的多是有钱一方，代孕不(🏿)能仅仅是解决这少部分(🌡)人的需求，忽视他人(🛸)利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国(🗳)内与海外(🐘)的代孕市场差异

庞大的(🐀)不孕不育患者和失独群体，被认为是代(🍖)孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据(🏷)。2012年中国人口协会发布的调查显示，中(🧑)国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地(🎽)带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国(🌜)首家代孕(🦈)网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行(🌹)业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生(🥃)殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的(🤕)代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得(🛍)实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规(🐬)章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医(🏂)疗机构和医务人员，对个(🍚)人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的(🕕)文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超(🚲)高安全性和精(🌏)细化(💍)后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工(🤣)作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公(📫)司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所(☔)谓的包(🍥)成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应(🔳)方生产符合出院健康标(👏)准的一(🥥)名婴儿，但因客户精(🤗)、卵供应方的基因缺陷(🏋)引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包(⛰)风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中(🍿)注明，如(⏳)代母在怀孕期间失踪，退款60％(❄)给客户。

代孕在中国虽没(⛏)有(🔍)法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边(㊗)缘。这让许多代孕需求者觉得没有(😍)法(🥇)律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦(🍧)恼的刘琳（化名）求子多年未(🤺)成，最终选择赴美代孕。帮助(🦒)刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎(💂)政(🍠)策放开，去美国做(🎓)代孕的客(🔉)户逐渐增多(🐍)，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础(🏔)，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客(🚏)户称，我(🦉)付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说(🦃)。

还有一些(📯)中国客户直接到美国找代孕公司完(〽)成(🔭)代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的(♿)代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最(🚈)为宽松，对代(⛎)孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境(🐏)比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户(🚝)快速增长，该公司因(🚜)此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这(🐐)些地区是其目前最主要的(🤵)客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板(🐟)，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明(🎢)兆说。个别来自中国的富(🌚)豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房(🌗)间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在(👲)加州完成，新生(🕦)儿快出世了(🍟)，她还未见过代母本(📙)人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移(✉)植合(👾)同也通(🔇)过网络和视频(💏)录像完成，有中介(💖)把关。

Claire介绍，加州代(🌆)母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起(🧥)，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报(📃)销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能(🎬)涂(❓)指甲油、(😽)不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介(🧘)对代母的筛选和第三方(🧥)调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼(🔹)缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代(🔞)孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元(❓)起的基本收(🚖)入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕(📕)的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这(🕖)也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然(📴)降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父(👭)母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有(🤗)时公司会先(🚒)扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体(🍤)检药检。中(💽)介的服务自然转(🛋)嫁(😂)到客户身上，赴美代(🤚)孕10万美元以上，另外考虑实(🥁)际花销(💴)、代母经(👴)验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等(🥒)，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有(🤽)加入中介机构的代(😶)母称，“不是迫(😌)不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元(✔)，正在寻求(🔣)下一个客户。“签合(🍇)同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和(🚢)求代广(💪)告的并非个例，问及代(🎂)孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部(🏖)禁令出台十余年(📆)后，近几年有关代孕的(🍾)争(🌤)议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独(🕓)群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开(🔰)放的第三种道(👂)路。

国家卫计委多次重申禁(🔰)止(🦉)代孕。2月8日(🔽)，国家卫计委新闻(🐈)发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(⛳)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑(⛪)罚。卫计委等有关部门将继续(💖)严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问(😙)题，卫(♌)计委、公安部、网(🌇)信办等多(🆎)部门联合开展打击代孕专项(⛪)行动，查处开展代孕行(👔)为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如(🌌)，网络上可随处检索到的(❌)违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以(🖇)下罚(🛎)款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪(🏣)的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买(📹)卖(🌄)配子或合子（即卵子精子）、(🕠)胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构(🙌)实施代孕(🥜)，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的(🗣)案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五(🎡)种(🧀)类型。

一是代孕引发的监护权、抚养(👲)关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代(📐)孕行为是否非法，从儿童最大利益原则(🤵)考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典(🐂)型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权(🍚)。该案以调解结案，覃某同(✉)意柳某探视。对这(🚢)类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法(🚷)的一种常(🥈)见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务(🎭)纠(😶)纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持(🌮)双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签(🛏)订方诉讼(🔕)，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于(🐱)公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议(🎉)无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕(🈶)有关的刑(🌈)事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关(🏬)证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支(🙊)撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规(🏭)制。”

立法机关(🕒)也在考虑代孕立法问题。2015年(🎹)12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案(📷)，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除(🚌)。

这次的立法争议之后，国家卫(💥)计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中(🌮)国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专(🥒)家(🎐)。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原(👃)则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有(🥥)需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立(🔧)新持前者意见：严格界定代孕的概(👱)念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开(🌨)范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程(😰)序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了(⛅)之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的(✂)商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有(🎿)很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养(🈲)博大的胸(🔲)怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（(🐱)本文首刊于2017年3月(🔜)20日出版的《财经》杂志）

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