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代孕：法律不禁、(👄)政府不允的尴尬处(🌠)境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态(📀)。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗(😋)机构实施代孕也没有规定任何处罚(⚓)措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日(🏳)，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因(🦁)商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委(🏥)托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提(🕛)供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法(🉑)律不禁、政府不允的灰色(🍮)状态，许多需求者担心(🍉)法律(🚘)和道德风险(🖼)，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴(🤜)儿技术(🏣)在(💨)中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北(🍲)京大学第三医院诞(😍)生。孩子的母亲多(😊)次流产后，因妊娠(💍)中期子宫破裂而行绝育(🐦)术(🥇)，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚(😑)胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有(👞)几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实(😴)施过代孕技术，当时能(🕌)实施辅助生殖技术(🚇)的医院全(🥡)国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不(🔅)是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技(🌟)术虽然在医学上比较简单，但会(🚯)带来不少法律、伦理(🏌)和社会问(⏺)题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育(🧔)因此请别人代孕，当(😄)时没有任何法律规制，双方签订了(⛓)合同(🍿)，但在代孕期间代母方不断提出新的要求(🚌)，“还好湖南省政府有关部门参与(⚽)，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎(🏣)儿足月快生时，“因家庭(🏼)发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很(🐁)可怕，没(💶)有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主(🎶)要有两种方式，一种是精子和卵(🚇)子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来(🦏)抚养权(🤢)和探(🚔)视权的纠纷。

对待代孕，国际上(🛍)也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、(🌩)泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须(🥎)有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必(🤚)须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在(📼)中国香港，代(❕)孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉(🐥)及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕(🗣)的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出(🎥)租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱(🤙)势群(🤤)体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现(🚔)并发(🕵)症(✈)等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子(🕞)出生如有(😊)畸形或者智力缺陷(🏊)，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来(🛹)选择(🏘)是救孩子还是救(👇)妈妈，这些都是问题，必须考虑(😱)代孕者的利益”。

基于上述(🕵)情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生(⬛)殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇(🈸)参与(🎨)了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名(🛸)对原卫生部(🏳)代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国(🅰)家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕(⚡)。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的(🍮)代孕，并且成立胚胎管理局有专(🍽)家公正审核代(⏲)孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术(🕉)进一步商业(🈲)化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能(🍍)1‰都不(🔌)到”，在没有上位(🌉)法保障的情况下，放(🅾)开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中(🏨)国(🔗)出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的(👞)多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益(🙇)，一些自己能生育但不想经历(🏸)妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞(🤝)大的不孕不(🤖)育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协(🎥)会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不(🎾)孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选(🕤)项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站(⏩)声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万(🅾)余名婴儿。

《辅助生殖(🕣)办(🤚)法》明确规定，医疗(🥀)机构和医务人员不得实施任何形式(🎢)的代孕(🤟)技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖(🎓)技术(🎪)与人类精子库(✋)伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一(✂)些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机(🕕)构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督(🌜)代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会(💓)与董事长吕进峰当(🍇)面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐(👨)，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功(❇)承(🖲)诺，指两年(📞)内和三个试管婴儿周(🏛)期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已(⛳)付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素(💞)依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此(💷)，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕(🔚)公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受(📡)生育苦恼的刘琳（化名）求子(🐭)多年未成，最终(🕋)选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日(🐾)美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎(🌛)政策放开，去美国做(💹)代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客(🐾)户代孕，到(🦑)现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不(🌳)想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客(🌭)户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便(🛩)加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各(🌴)地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻(💣)译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年(🏘)的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的(🦋)富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出(⏯)。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州(🏮)完成，新生儿快出世了，她还未见(🥅)过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州(🎱)代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后(🥩)有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣(🛴)除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂(🌼)指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母(💷)流产，休息三个(🛎)月后再(🏐)次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、(⛔)3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产(🎐)检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要(🐬)求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但(⛷)不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作(👏)或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常(🔮)大。代母退出，虽然按(😐)合约要退回准父母款项(👑)，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退(✳)回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心(👩)理(📿)检查、体检药检。中介的服务自然(🎭)转嫁到客户身上，赴美代孕(🚭)10万美元以上，另外考虑实际花销、(🚷)代母经验、双胞胎上浮，及一(🦋)个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从(🏛)事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示(🔇)缺钱。一(📥)名没有加入中介机构的代母称，“不是(🆒)迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户(🏡)。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像(🦄)她这样在网络(💂)发布个人代孕和求代(⛺)广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出(🥟)台十余年后，近几年(🍞)有关代孕的争议时常兴起。呼吁(🍛)开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合(🤭)法(💻)化。对代(🚟)孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度(⛔)—(👿)—禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国(✖)家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂(😼)问题，绝大多数国家和(🍂)地区都禁止实施任何形式(💩)的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处(🍤)罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决(🛴)代孕问(😞)题，卫计委、公安部、网信办等(📭)多部门联合开展打击代孕专项行动，查(🤠)处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开(🍙)展代孕宣传的网络进(⚓)行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可(🦈)随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有(👓)关代孕的行政处罚(👌)上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行(🍟)政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政(💤)处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施(💒)。

与代(🖕)孕有关的案例(🌐)正在增(⏰)加。

北(🏔)京德恒律师事务所律师王宝林(⛄)曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚(♐)案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是(🤚)去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监(🌱)护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿(💇)童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得(✒)监护权。另一(🕣)起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代(🚷)孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并(👪)获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权(🌉)。该案以调解结案，覃(😦)某同意柳某探(💳)视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处(🃏)理方式是调解”。

第二类(🚪)是离婚案件中因代孕产(😟)生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院(💄)一(📿)般(🌞)不支持双方承担共同清偿责任。

第(🔬)三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协(🕸)议。对这类案(🙍)件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有(🥩)关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是(🕘)代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉(💉)及的非法(🎀)行医、向代孕中介出售出(📯)生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介(🐟)绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员(👈)或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能(🐟)针对不同(💑)主体实现规制。”

立法机关也在(🚮)考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与(🔈)计划生育法(修正案(😑))》草案，增加了一条，明确“禁(🕦)止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但(⛓)在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的(🙊)立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会(📧)的专家十余人，有来自婚姻法(🐾)、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医(👽)疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认(🌞)为应采取(📻)原则上禁止代(👙)孕但适度灵活的法(🖊)律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持(✋)反对(🐍)态度，坚决不同(Ⓜ)意放开代孕。

杨立新(🦀)持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规(🏆)定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应(♊)由省一级政府(👨)授权的医疗机构的医学伦(🍦)理委员会批准，并报地市一级的政府(🗨)主管部门备案等。

代孕(🥜)是否该“一禁了之”的讨(🌐)论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始(📿)终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部(📍)分人(🌙)的(🍝)需求(📹)，她认为 “一(🎋)定要考虑各项法规是否(🍺)健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不(🔌)孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没(⛴)有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府(🤬)可以健全领养和过继手续，公(🐏)众也要培养(🔺)博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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