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代孕(🆎)：法律不禁(💚)、政(🙇)府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法(👎)律不禁、政府不(🦄)允的灰色状态。对代孕的处罚法律(🛣)依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对(🚂)非医疗机构(🥑)实施代孕也没有规(🚂)定任何处罚措施

《财经》记者 王(🌹)丽娜/文 李恩树/编辑

近日(✉)，中国(🌅)是否(⛴)适度放开代孕或合法(🛸)化的争议再起。

因商机所在，中国兴起(🤷)一定规(📝)模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中(💫)介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人(📡)员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介(🖥)发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻(🚅)求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在(🍴)一定范(🖖)围开放的第三种道(📿)路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩(🕐)子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年(🌜)78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专(👥)家，在她手下诞生了中国(🤘)首例冷冻(❇)精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期(🎳)，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫(🤯)生部禁止代孕的规定出台(💭)之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施(🍵)过代孕技(🙅)术，当时(🧟)能实施辅助(😢)生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上(🈳)比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题(🍺)。她遇(🌧)到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因(🏩)此请别人代孕，当(🔩)时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间(🧘)代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因(📭)家庭发生矛盾(🤩)，姐姐(🔋)就把(🌜)胎儿流产(🤤)了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双(🕢)方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的(🍦)纠纷。

对待(🚫)代孕(🛒)，国际上也出(😋)现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰(🌁)立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国(🌋)等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫(🔲)妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕(🈸)必须经胚胎管理局审批，在这些(⛸)国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商(🛏)业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内(🥤)地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的(⬆)国家大部(🎧)分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们(🧓)是弱势群体，出租子宫做(🥁)生育工具，怀孕期(🎦)间会有(🛺)流产、出现并发症等风(🕳)险，流产还会造(🥕)成20％的女性不孕。孩子出生如有(🍶)畸形或者智力缺陷，双方(🎛)都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子(🥦)还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国(🕦)际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人(🌲)员实施任何(🍄)形式的代孕技术，卢光琇参与了办(👢)法的制定(🌹)。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障(🌁)。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析(🎥)当时对代孕(⛪)作(👬)出规定的30余个国家和地区(🛸)的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审(🐨)核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生(🥢)殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中(📘)国可能(👓)1‰都不到”，在没有上位法(🧢)保障的情况下，放开这少部分人的需求(😛)，会损害(🐫)多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕(🔹)的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己(⚽)能生育但不想经历妊娠过程的想法更是(🏾)不应(🥦)该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体(🤺)，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准(🚹)确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％(💬)。

但不孕不育的解决(👂)途径(🌽)有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并(🚿)非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网(😲)自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕(🐸)行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规(🌹)定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助(🧑)生(🔄)殖技术与人类精子库伦(🗨)理原则》，也明确规定医务人员不得(🎷)实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务(👭)人员，对(🎋)个(⬆)人和中介机构从事代孕(🛁)并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中(🍛)高档小区”，怀孕过程的各种突发情况(👨)都有成熟解决方(🍐)案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多(📮)假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元(📤)起步(🤶)的(🌹)包成功包风险套餐，根(🔶)据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周(🏐)期内保证协议指定的(🖍)精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托(🌕)不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险(🦍)因素依然不(🧘)可测，最简单的可能——被集中(📥)管理的(〰)代母逃跑(🤣)怎么办？因此，AA69在36万元(⬆)的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁(🎳)止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这(💚)让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳(⛸)（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕(👚)。帮助刘(🌍)琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日(🎣)美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中(🚓)国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美(⏩)国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客(📫)户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求(🐄)者年龄在35岁－45岁之间(👨)，有一定经济基础，多有子宫疾(🌩)病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客(🐓)户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说(⏪)。

还有一些(🗂)中国客户直接到美(🏗)国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司(🛒)Conceptual Options工作。

董明兆称，美国(🍞)各(😁)州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽(⏳)松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美(🥃)国最大的商业代孕州。

即便(🏢)加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增(🥠)长，该公司因此聘请了中文、法(🛀)文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中(⛑)国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金(🕦)领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客(🌶)户，进出诊所会(〽)包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房(🎛)间见(🍝)面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请(👫)变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世(💮)了，她还未见过(👔)代母本人。此前挑选代母和与代母(🙊)的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完(😑)成，有中(🙏)介把关(🕥)。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律(🛍)师介入。代孕需求(🦆)方(🍐)付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检(😈)、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定(🐲)详细，怀孕期间不能(😖)涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三(🔻)个(✴)月后再次移植(💹)。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为(🐳)代(🕕)母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒(⏬)绝合作。”

一次代(🏪)孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元(🐱)起的基本(🚤)收入。

“对代母的要求之一(🥗)是具有自我献身助人的(🗳)心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公(🍨)司的董(🌮)明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压(📈)力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退(💒)回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这(💫)是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、(⛽)医疗历史、心理检查、体检(📿)药(🎗)检。中介的服务自(👚)然转嫁到客户身上，赴美代孕(🗂)10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要(⬆)10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到(🏸)的几名代母，她们都直接表(📄)示缺钱。一名(💊)没有(📨)加入中(🐱)介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万(🙎)元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在(〽)网络发布(🍌)个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会(🐼)说“那就再来(💹)一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起(💯)。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度—(🐄)—禁、放，或(🦈)一定范(❣)围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁(🧜)止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会(🏨)的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式(🤝)的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严(🥘)厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解(🍍)决代孕问题，卫计委(👬)、公安部、网信办等(🚦)多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和(🐮)医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著(🌉)，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代(🔧)孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑(🛤)事责任。但并没有直接对应的(🍧)罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、(🐀)胚胎的行为，处罚也是(🚤)如此，在刑法上(🐁)也没有直接对应的罪(🔤)名。对非医疗机构实施(🦁)代孕，并没有(🏯)规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临(➰)床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行(🐐)政处罚案件外，司法实践中案件主要有五(😬)种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一(🎷)起买(🈹)卵代孕引发的(🍰)纠(☔)纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大(🥕)利益原则考(🤾)虑，终审判决孩子的养育(🗃)妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某(🆔)探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见(✝)处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产(🦖)生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承(⛏)担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根(🏓)据《民法通则》第七(🚀)条关于公(🥩)序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打(💿)款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的(🍱)医务人员(🚡)或黑诊所、支撑代孕的药品器械(💛)提(♓)供者、媒介发布宣(🔽)传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与(🥖)计划生育法(🔎)(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精(🐨)卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国(😵)人大(🔅)常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的(🙋)法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研(⌛)究中心主任杨立新参加(🌙)了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方(🔬)面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放(🚰)开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可(✊)适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程(🉐)序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医(🎙)疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全(🤟)，医疗行业的商业(🌥)化思潮是否得到(🤨)控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前(🔌)，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称(🚟)没有地方领养(👧)。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政(🕸)府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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