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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于(😷)法律不禁、政府不允(🐷)的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针(🔞)对不同主(🐴)体实现规制；对非医疗机构实施(🎈)代孕也没有规定任何处罚措(🏛)施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适(🐵)度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕(💛)产业链，包括委托(🌅)方、(⛩)代(🏻)孕中介、代母（代(⛽)孕的母(🌨)体(🧟)）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供(🆙)者、(🌥)媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不(😬)禁、政府不允的灰色状(📰)态，许多需求(🤨)者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生(🚁)部的禁令缘由

代孕在中国出现是(🔩)近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选(😣)择代孕。

现年78岁的中信湘(🍤)雅生殖与遗(🌕)传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷(⛏)冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻(📦)关课题，课题获得成功。

卢(💭)光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生(📤)部禁止代孕的规定出台之前，中国开始(🍔)出现一些代孕案例，“有(🚺)几个非(🍴)常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施(🐰)辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参(✴)与(💲)，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时(🦓)的少数代孕案例，卢光琇发(📡)现代(🚸)孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺(🛡)癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规(📙)制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不(🎾)断提出新的要求，“还好湖(😸)南省政府有关部门参与，才(🎋)顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有(📅)两种方式(🌋)，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代(🚙)孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出(🛎)现不同的态(💊)度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许(👀)代孕，泰国后来收紧(🍐)代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明(🐫)确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过(🆗)委托，委托夫妇与代(⚡)孕(🚹)者(💬)双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目(🤕)的，否则三方将(🕚)被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说(⚾)。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子(🚻)宫商品化出租。

卢光琇说，商业代(👳)孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造(🏕)成20％(🗿)的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双(⛲)方都不要怎么办？孕妇分娩如出(🛢)现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参(🚒)考国际(🥧)状况，2001年(🏄)原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任(❔)何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生(🔶)育方式，双方都(🚇)得不到保(🌂)障。”

另一(😳)名对原卫(😭)生部代(🈷)孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况(💄)，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像(🚠)英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有(🐊)专家公正(💱)审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅(🙍)助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害(🧚)多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她(⬜)们都没有生过(🎳)孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身(🔓)心。寻(🈺)求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法(🎲)更是不应该。”

国内与(🥩)海外(⏯)的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的(💻)基础，这两个群体目前并(🦊)无准确(😥)的统计数据。2012年中国人(➗)口协会发布的调查(📔)显示，中(🤞)国不孕(🐴)不育患者超过4000万人，占育(💹)龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、(📔)人工授精等，代孕并非唯一(😔)选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中(⛳)国首家代孕网，其网站声称(🔛)自(📒)2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员(🚤)不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在(👗)法律(😂)层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工(🙀)作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高(🤟)端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的(🕊)代孕(🐽)机构。代母集中居住在“中高(🖇)档小区”，怀孕过程(📏)的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长(🌉)吕进峰当面或视频签约。

该公司(🎀)的收费套餐分不同情形。比如65万元(🚖)起步的包(👜)成功包(🏖)风险套餐，根据付款次数和身体条(💝)件不同分档，最高付135万元。所谓(💨)的包成功承诺，指两年内和三(⛅)个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合(🛡)出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、(💆)卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退(🏤)还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不(😕)包成功不包风险套(🐪)餐。

上述承诺对生育来说(👷)，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃(📋)跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母(🏓)在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁(🐏)止，但有违政令，代孕公司游走在法(🔬)律边缘。这(🐡)让许多代孕需求者觉得没(🥈)有法律保障(🏇)，转而寻求境外代孕服(❄)务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英(🙌)医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有(😄)诊所，在美国(🔠)有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开(💼)，去美国做代孕的客户逐渐(🎄)增多，“2012年时(✈)也(🖲)就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－(🎅)45岁之(📲)间，有一(🕜)定经济基础，多有子宫疾病(📋)不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董(💦)明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥(📑)的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为(🐮)宽松，对代孕需求者如异性伴侣、(🔍)同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的(🛀)抗议——(🍸)为何不领养，而要代孕(🔁)？

该公司自1999年成立已完成超过(✒)1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该(😱)公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最(🚡)主要的客户来源。

“来自中国的客户(🧐)从2008年的约1％增(👻)长(✖)到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白(⚾)领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会(👎)包下整个诊所、(😵)或者约试管医生在酒(🚇)店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我(🙀)们的(🤖)客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新(🦎)生儿快出世了，她(🕜)还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和(💚)视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有(🙃)代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中(📺)一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方(🤩)式从(📷)中扣除。合同对代(🎤)母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如(🦇)果代(🆖)母流产，休息三个月后再次移植。代孕(📤)中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大(💍)概能拿到3万美元起的基本(💐)收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助(🕊)人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公(🛎)司的董明兆称，这也是对代母心理检查(🚜)最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力(👔)骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但(❌)其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛(🛏)下亏本退回准父母费用。这是(🌜)我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查(🌏)、体检药检。中(🥦)介的服务自然转嫁到客户身上，赴美(🕢)代孕10万美(😫)元(🌿)以(🐛)上(🍤)，另外考虑实际花(🏗)销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫(📙)不得已，谁做(🙂)这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻(✍)求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双(📬)方诚(🎇)信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例(🌨)，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作(🏥)答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生(🏈)部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的(👧)争议时常兴(⏮)起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体(🚥)增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次(🔶)重申禁止代孕。2月8日，国(🛂)家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的(🀄)复杂问题，绝大多数国家(🔙)和地区都禁止实施任何形(😌)式的代孕(🚍)，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法(🕚)违规行为。

近两年(👐)，为(📈)解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代(💧)孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的(😨)中介(⏸)机构并对开展(🍕)代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告(🐼)信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分(🚏)。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有(😍)直接对应的罪名，甚(🕙)至对买卖配子或合子（即卵子(✳)精子）、胚胎的行为，处罚也是(💽)如此，在刑(🌴)法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚(🆖)措(⚪)施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕(🕑)直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外(🦅)，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探(🚄)视权(🔭)纠(✖)纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷(🥊)，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛(✔)开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判(⏰)决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与(🎠)覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得(🆘)报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结(🧣)案，覃(🔹)某同意柳某探(😹)视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的(👲)判定，“司法的一种常见处理方(🎺)式是调解”。

第二类是离婚案件(♌)中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕(🛴)，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担(🈳)共同清偿责任。

第三类(🐞)是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件(🤟)，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认(💀)定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国(🛑)家机关证(📊)件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完(➕)整，包括委托方、代孕中介、代母市(😭)场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提(🎆)供者、媒介发(🦑)布(🧐)宣传者等(🚄)，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也(👾)在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加(🙀)了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大(🚏)常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立(🚫)法争议之后，国家卫计委(💮)曾于2016年3月(🔔)召开一次有关代孕的法律研讨会，中(📍)国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参(🛳)加了(🆘)该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认(📤)为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放(🔮)开做特(🆕)例处理。少数医(📙)学专家和婚姻(🚙)法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并(➖)明确代孕(💓)行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格(🔰)审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一(🦒)级政府授权的医疗机构的医学伦理(😤)委员会批准，并报(🚸)地市一级的政府主管部门备案(😖)等。

代孕是(👕)否该“一禁了之”的讨(🧙)论(🛂)仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至(🏮)于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不(👶)孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大(👍)的胸怀(🆓)爱每一个孩(🎓)子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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