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代孕：法律不禁、政府不允(🅾)的尴尬处境

中国的代(🔩)孕产业处于法律(😘)不禁、政府不允(👵)的灰色状态。对代孕的处罚法律(🎉)依据不足，故无(👎)法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施(🔡)代孕也没有规定任何处罚措(🌥)施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因(🙀)商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中(📤)介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技(🎠)术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发(🧠)布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出(💤)现是(😝)近20余年的事情。试管婴儿技术(📔)在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京(🌮)大学第三医(😲)院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期(🐂)子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中(🛠)信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿(🔋)的国家“七(🛅)五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规(⛪)定出台之前，中国开始出现(🃏)一些代孕案例(😂)，“有(💽)几个非常成功的案例，但也有不成功(🚞)的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖(💒)技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施(👨)严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上(😪)比较简单，但会带来(🕛)不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女(🎫)方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在(💯)代孕期间(🕧)代母方不断提出(🕍)新的要求(⭐)，“还好(⛷)湖南省政府有关部门参与(🍈)，才顺利度过(🍘)危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险(💵)”。

另外，代孕主要有两种方式(💘)，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精(🤺)子来自代孕需求方，但卵子来自代孕(✍)母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕(🖖)，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰(🏕)国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞(🤖)士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医(🥄)学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审(👧)批，在这(🔰)些国家(🤔)代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商(😾)业(🙄)目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代(🕜)母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租(🌹)子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有(💾)畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是(👾)救孩子还(🐺)是救妈妈，这些都是问题，必(📧)须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法(🚻)》（下称《辅(🛅)助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术(🆙)，卢光琇参与了(🔀)办法的制(🍕)定。“在法(🌁)规不(👐)健全时，如果(🌺)放开一个生(🏏)育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业(💫)内人士对《财经》记者(🛫)称，卫生部曾参考国际情况(🤱)，分析当(🕣)时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结(🥊)合(🌀)中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代(🎱)孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进(🐢)一步商业化。“真正有代孕需(🤬)求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开(👒)这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听(🅱)说一(🔒)些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者(🎮)的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅(🎙)是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一(👛)些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不(🎥)育患者和失独群体，被认(🆚)为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统(🥇)计(👳)数据。2012年中(🏒)国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕(💛)不育的解决(🌵)途径有药物治疗(😈)、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕(❌)人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层(🖌)面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对(🚟)个人和中介机构从事代孕(🎦)并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员(⛵)发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和(🙋)精细化后勤管理的代孕机构。代母集(🥎)中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况(👏)都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天(😞)监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客(🖐)户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套(🌩)餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据(🕑)付款次数和身体条(🏜)件不同分档，最高付135万元。所谓(🎽)的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保(🗄)证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的(🛶)一(🔰)名婴儿，但因客户精(✖)、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步(🔓)的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因(🍲)素依然不可测，最简单的可能——被集中管理(🖥)的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公(🖍)司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务(😗)。

遭受生育苦(⛸)恼的刘琳（化名）求子多年未(💍)成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家(👶)生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年(🌰)进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着(🌩)二胎政策放开，去(💃)美国做代孕的客户逐渐增(⛎)多(🐟)，“2012年时也就两三个客户代孕(🏗)，到现在代孕的累(💕)计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济(🥋)基础，多有子(🌉)宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但(💧)不想花时间辛苦怀胎就找(⛲)代母替。“有客户称，我(🎊)付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国(💗)各州的法律不同，加州早在(⛽)1993年就明确代孕(🐔)合法(🚇)，且(🈸)法(💫)律最为宽松，对代孕需(🥂)求者(🎨)如异性伴侣、同性伴侣、(🐪)未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司(📻)还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而(🖊)要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其(🤬)目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在(🥑)的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪(😂)客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房(🗜)间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申(💫)请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳(🐨)的代孕过程在加州完成，新生(🌻)儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等(💣)联络，均通过网络完成，签订移植合同(❎)也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰(📊)富，且代孕操作(😔)的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签(😋)订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中(🔛)一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣(💆)除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、(🥤)不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的(🖌)筛选和第三方调查严格，约2％、3％(😐)的(🔱)申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会(🌁)拒绝(🧡)合(🚯)作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概(👮)能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是(👋)主因(🏚)。”Conceptual Options公司的董(🐗)明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对(😶)准父母和公司的(🚪)影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回(🔛)准父母(🏘)款项，但其实非常难要回，打官司也耗(😑)时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历(⛓)史、心(🧗)理检查、体检药检。中介的服务自然(😴)转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母(🎛)的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都(📴)直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样(🐣)在网络发布个人代孕(🍒)和求(👜)代广告(🅰)的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不(🕗)主动作答，有的(🈶)会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不(🤴)育率和失独群体增加）(🆎)为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内(🛵)外情况，大(🤟)体上就是三(🎬)种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕(🍈)是涉及法律、伦理和社会的复杂问(🥉)题，绝大多数国家和地区都禁止实施(🎄)任何形式的代孕，对参与代孕的机构(🍙)和人员进行经济处罚和刑罚(🚳)。卫计(🍰)委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违(🌼)法违规行为。

近两年，为解决代孕问(📔)题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处(🦇)开展代孕行为的医疗机构和医护(🚦)人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上(🍞)可随处检(🌖)索到的违(🍏)规代孕中介广告(😈)信息能否彻底清除(🔽)？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为(🆖)，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责(🀄)任人行政处(🕉)分。该办法还称，构成犯罪的，依(😡)法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或(🎉)合子（即卵子精子）、胚胎的(💽)行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接(♎)对应的罪名。对非医(😰)疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作(🧛)经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种(👂)类型。

一是代孕引发的监护权(🎉)、抚养关系和探视权(🐾)纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷(🚡)，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育(🖼)妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代(🕌)孕协议，以自然受孕的方式(🥎)为覃某生子并获得报酬，但随后(🕞)柳某违反(🏢)协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的(👙)判定，“司法的(🥖)一种(⛎)常见处理方式是(🔡)调解”。

第(🏁)二类是离婚案(🌜)件中因代孕产生的债务纠纷。一方(🙉)举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共(🙁)同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订(📟)方(🍯)诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议(🧝)无效，再根据打(🎫)款情况、实际用途等具体情形判断(🚝)是否返还。

第四类是因代孕引发的名(🕗)誉(✈)权等诉讼。

第五(🎐)类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售(⛔)出生证明引(🐪)发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产(🔝)业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法(🚊)律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年(🛷)12月公(🍅)布的《人口与计划(🛍)生育法(📧)(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参(🍦)加了该次会议。

“参会的专家十余人，有(🍈)来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数(🚧)专家(⌚)认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的(🥔)法律(🐱)政策，对确有需要的(🚱)可适当放开做特例处理。少数医学(🥌)专家和婚姻法(🍇)专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规(🈲)定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比(🐲)如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构(🎤)的医学伦理委员会批准，并报地市(🍱)一级的政府主管部门(🚧)备案等。

代孕是否(💾)该“一禁了(🕥)之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇(🔊)始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部(🖕)分(🏌)人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规(👀)是否健全，医疗(🐺)行业的商(🐙)业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一(🥉)个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不(🔖)要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养(🏻)博大的胸怀爱每一个孩子(📔)。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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