《久久爱国产》

代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境(➕)

中国的代孕产业处(🤮)于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现(🚯)规制；(❄)对非医疗机构实施代孕也(📢)没有规(🥔)定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩(🌫)树/编辑

近日，中国是否(🍮)适度放开代孕或合法(🎿)化的争(🐡)议再起。

因商机所在，中国兴(🙆)起一定规模(🍱)的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者(🥛)、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于(🌾)法律不禁、政府不允的灰色状态，许(🎖)多需求者担心法律和道(🐆)德风(🎹)险，转赴(🧔)海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三(🛤)种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在(🤥)中国出现是近20余(🙃)年的事情。试(👨)管婴儿技术在中(💱)国得到发展后，1996年9月首例代孕(🚐)试管婴儿在北京大学第三医院诞(🚾)生。孩子的母亲(🍇)多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的(🌅)专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经(🍕)》记者说，上世纪90年代，在原(🈸)卫生部禁止代孕的(⛅)规定出台之前，中(🈯)国开始出现(👒)一些代孕案例，“有几个非(📋)常成(🌊)功的案例，但也有(🌲)不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几(🕵)家，都有专家参与，实(🗑)施严谨，当时医院并不是为(🦋)了钱(🛑)实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇(🐐)发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没(✂)有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断(❣)提出新(🦋)的要求，“还好湖南省政府有关部门(💆)参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但(🙎)胎儿足月快生时，“因家(🐥)庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流(🎖)产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种(📽)方式，一种是精子和卵子来(🧐)自代孕的需求方，第二种(🙄)是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就(🗳)容易带来抚养权和探(🌝)视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍(🍿)，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允(🗻)许代孕，但(🖍)禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定(🔅)，代孕者必须与患者(🔯)夫妇是亲属，希腊规定代孕(👝)必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇(🤟)与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律(🚶)责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不(🔪)主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀(❔)孕期(📦)间会有流产(📹)、出现并发症等风险，流产还(✉)会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年(💻)原卫生(😷)部颁布了《人类(😁)辅助生殖技术管理办法》（下称《辅(🏌)助生殖办法》），禁止医疗(🏗)机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了(🏪)办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育(❇)方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知(🏠)情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英(🎡)国那样实(🔃)施自(🍁)愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚(🗺)胎(🌽)管理局有专家公正审核代(📞)孕申请，“在中国(🌬)很难行得通”。他说，一旦允许代(😗)孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有(🈚)代孕需(👵)求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的(🎯)利益。

禁(🍬)令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕(🎢)者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚(🎩)钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅(📪)仅是解决(🧖)这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海(🦂)外的代孕市场差异

庞大的不孕(😀)不(⚡)育患者和失独群体，被认为是(🐇)代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布(🎿)的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精(⌚)等，代孕并非唯(☕)一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数(🍈)。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年(🈷)创建开(📷)创中国代孕行业，已成功诞生1万余(⛱)名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务(🤦)人员不得实施任何(😚)形式的代孕技术。2003年原卫(🦆)生部颁布《人类辅助(🦁)生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医(🐏)务人员不得实(🔢)施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未(🈁)禁止代孕(🚣)，且行(😡)政规章只约束医疗机构和医务人(🌡)员，对个人和中介机构从事代孕并无(🐪)明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医(😓)疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小(🤘)时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公(🎺)司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数(🔖)和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓(🏯)的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、(🌡)卵供(🙌)应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺(🦊)陷引起婴儿先天疾病除外(🍉)，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——(👡)被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注(🦂)明，如代母在怀孕(🛹)期间失踪，退款60％给客户。

代孕(🎅)在中国虽没有法律禁止(🏵)，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这(👷)让许多代孕需求者觉得没有法律保(🐦)障，转而寻(📚)求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求(🙉)子多年未成，最终(🌮)选择赴美(📏)代孕。帮(😔)助刘琳完成代孕的是英医院生(🌨)殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美(🤚)有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年(😝)进入中国，成(💄)立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－(⌛)45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病(🐦)不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还(🐗)有一些中国客户直(🙁)接到(🧠)美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣(👘)地亚哥的(🤴)代孕公司(🌳)Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年(🔂)就明确代孕合法，且法律最为(🍼)宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男(🛌)女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的(🤣)抗议(🛬)——为何不领养，而要(⏯)代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代(⬇)孕案例，2002年左右(👭)，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、(⛄)德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司(📋)老板，最近也有一些白领雇员(🔍)和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生(🏛)在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的(🌱)申(🌾)请变得更多。“失独群体应该是我们的(🌫)客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世(🥓)了，她还未见(🤜)过代母本人。此(🏯)前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加(🗺)州代母资源丰富，且代孕操作(🥂)的流程(🍪)健全，双方签订合同后有法律制约和保(🈴)障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号(💖)，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对(🎄)代母的约定详细，怀孕期(🎐)间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才(🎵)能成为代母。代母也(🌵)会挑选客户，“双方(🎲)没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产(🧣)检等费用外，大概能拿到3万(🤔)美元起的基(💁)本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的(👀)一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降(📿)低(🙃)，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实(🕷)非常难要回，打官司也耗时。“有时公(♓)司会先扛下亏本退回准父母费用。这(🛀)是我们最不愿意(🍭)看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医(🥙)疗历史(👞)、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她(📴)这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代(👬)孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕(👭)需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外(🌄)情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言(🚃)人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实(🤟)施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕(🛐)这种违法违规行为。

近(🤬)两年，为解决代孕(🍉)问题，卫计委、公安部、网(🚙)信办等多部门联合开展打击代(🍢)孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代(🅾)孕宣传的网络进行清理等。但效(🏢)果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关(🔹)代孕的行政(🐻)处罚(🎎)上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技(🚧)术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款(🤦)，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买(🥍)卖配子或合子（即卵子精(👚)子(🀄)）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上(🐉)也没有直接(✅)对应(⛸)的罪名。对非医疗机构(⛵)实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与(🙀)代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律(💢)师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较(😦)典型的案例是去年上海市一起买卵代(🏂)孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前(🍺)置代孕行为是否非法，从儿童(🤚)最大(😌)利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生(🕧)柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃(💼)某生(🐦)子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为(🌬)避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方(🏦)并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代(🏐)孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议(🙁)。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打(🥩)款情况、实际用(🕢)途等具体情形判断是否返还。

第(🚊)四类是因代孕(🛌)引发的名誉(🐿)权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕(😣)为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产(🔂)业(🔀)链条相(🙁)对完整，包括委托方、代孕中介、(🏢)代母市场，及帮(🎀)助实施代孕技术的(🙆)医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代(🔢)孕立法问题。2015年12月公布的《人口(🕓)与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子(🤩)、卵子、受精卵和(🎾)胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因(🙅)争议太多后被删除。

这次的立(🥓)法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财(🎓)经》记者说(🔺)。多数专家认为应采取(🏻)原则上禁止代孕但适度灵活(⛅)的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处(🌐)理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态(⏺)度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行(🤷)为的法律后果。在(🤝)法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程(🥐)序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医(👤)学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕(🥖)是否该“一禁了之(🍳)”的讨论仍(😚)在(👔)持续，立法机关(🦅)对此并未有最新动向(🐠)。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认(❗)识和(👍)医务人员的医德(😇)等各种因素(🛀)”。

目(💤)前，已入古稀之年的卢光琇，还定期(🗄)坐诊接待患者。常有患者诉说不(⚾)孕不育的苦恼，她有时建议对方领养(🧛)一个(⬅)孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也(📗)要培养博(🐍)大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇(🈴)说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

【久久爱国产的相关新闻】