《日本商品代購集運》

代孕：法律不禁(🕓)、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实(⛽)施(🕊)代孕也没(🚵)有规定(🎲)任何处(🌹)罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度(🌌)放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代(🤠)孕的母体）市(🚀)场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁(🧑)是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部(📣)的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情(🈴)。试管婴儿技术在(🛵)中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿(🔍)在北京大(🚏)学第三医院诞生。孩(⚾)子的母亲多次流产后，因妊娠(🥜)中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光(🍮)琇，是生殖医学领域的专家，在她手下(🌭)诞生了中国首例冷冻精子人工受(🏹)精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体(✋)外受精、胚胎移植即试(🏗)管婴儿的国家“七五”重(📱)点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技(😭)术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当(🤲)时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当(🤰)时的少数代(🎙)孕案例，卢光琇发现代(⤵)孕技术虽然在医学上(🍚)比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当(🍯)时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新(😁)的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎(🚴)儿足月快生(🗿)时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕(✳)，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种(🍄)是精(💒)子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对(😍)待代孕，国际上也出(🦄)现(🏦)不同的态度。卢(🦂)光琇介(🐅)绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明(🌯)确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与(🧘)患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批(📓)，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕(🌈)必(🔚)须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少(🐿)两名医生辅导，但不能涉(💻)及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕(👀)，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代(🚼)孕的(🍯)代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造(🙈)成20％的女性不(🍧)孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出(📖)现危急情况，“那谁来选择是救(👺)孩子还是救妈妈，这些都是问题，必(👒)须考虑代孕者的利益”。

基于上(🔴)述情况和参考国际状况，2001年(🎐)原卫生部(📓)颁布了《人类辅助生殖技术管(🔎)理办法(📵)》（下(🌗)称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任(📒)何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都(🎡)得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕(📝)。

像英国那样实施自愿(✒)奉献没有商业利益的代(🤘)孕，并(🕒)且成立胚胎(📃)管理局有专家公正审核代孕申请(🔮)，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代(🦒)孕，将会使辅(♑)助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不(🚒)到”，在(🌠)没有上位法保障的情况下，放开这少部分人(🚮)的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕(🛹)产业。卢(🛵)光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过(🤕)孩子啊，不(👩)能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻(🦓)求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利(🧣)益，一些自己能生育但不想经历妊娠(⛑)过程(⛎)的想法更是不(🦖)应该。”

国内与海(😃)外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会(🔭)发布的调查显示(〽)，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等(💿)，代孕并非唯一选项(😷)。

代孕处于灰色地带，也很难(😡)统计代孕人(♑)数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创(🌺)建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办(🧢)法》明(🚅)确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形(🆕)式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定(🃏)只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规(⛽)章只约束医疗机构和医(🍆)务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发(🐋)来的文件显(🔭)示，该公(🦄)司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方(🆘)案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假(🌦)冒该公司的(🤕)中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公(👢)司的收费套餐分不同(⏪)情形。比如65万元起(🌪)步的包(🛳)成功包风险套餐，根据付款次(😿)数和身体条件不同分档，最高(👶)付135万元。所谓的包成功承(📳)诺，指两年内和三个试管婴儿周期(🔺)内保证协议指定的精、(⏬)卵供(⭐)应方生产符合出(🆎)院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基(🌞)因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退(💮)还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺(💎)对生育来说，风险因素依然不可测(🔍)，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子(🔰)多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成(🍙)代孕的是英(🆑)医院生殖中心。这家生(🙃)殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二(🏪)胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的(🥢)累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经(🍪)济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客(🏅)户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董(🔲)明兆（(😑)Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法(➿)律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且(🛑)法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽(🛐)松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而(💭)要代孕？

该公司自1999年成立已完(🙅)成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增(🏁)长，该公司因此聘请了中文(🎺)、(✖)法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年(🌵)的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领(♑)雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进(💶)出诊所会包下整个诊所、或者约试(🈺)管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独(🗡)群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世(😩)了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健(🔼)全，双方签订合同后有法律制约和(😵)保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分(🏦)存在信托基金账号(🐙)，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三(💔)个月后再次移植。代孕中介(🙌)对代母的筛(🎭)选和第三(👊)方(📇)调查严格，约2％、3％的申报者才能(🅿)成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用(🦓)外(🦋)，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献(🌱)身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的(🚶)董明兆称，这也是(💃)对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母(🍄)和公司的影响非常大。代母退出，虽然(🌶)按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有(🥢)时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最(🚎)不(🈶)愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调(🍌)查、医疗历史、心理检查、体(👙)检药检(😄)。中介的服务自然转嫁到客户(♐)身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双(🍂)胞(🕟)胎上浮，及一个周期的(🏌)试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫(👷)。《财经》记者联系(🦂)到的几名代母，她们都直接表示(🈳)缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已(📎)，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户(✋)。“签合同其(🌫)实没用，还(🎭)是看双(🥊)方(🔏)诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们(🍍)并不主动作(❓)答，有的会说(🏰)“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼(🗽)吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独(✖)群体增加）为由，提(🐸)议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——(🍙)禁、(🍍)放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止(🍌)代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机(🍹)构和人员进(🙁)行经济处罚和刑罚。卫计委等(🐗)有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安(🤠)部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开(💭)展代(📆)孕宣传的网络进(✔)行清理等。但效果并(🤛)不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处(😌)罚(🏬)上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依(🔡)法追究(🙂)刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚(⏪)也(🤽)是如此，在刑法上也没有直接对应的(📀)罪(⚪)名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代(🎃)孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王(🔠)宝林曾有临床工作经验(🏁)，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关(🤖)的案例，除了行政处罚(🍹)案件外，司法实践(🥟)中案件主要有五种类型。

一是代孕引(♐)发的监护权、抚养关系和(😃)探视权纠纷，比较(🌸)典(📶)型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发(💀)的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳(🕤)某违反协议起诉(🕺)要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代(😔)孕协议效力的判定，“司法的(⛔)一种常见处理方式(🆖)是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不(📟)知情，法院一般不支持双方承担共同清偿(💛)责任。

第三类是代孕协(👩)议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表(🎯)现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用(🛷)途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名(🍓)实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行(🚙)医、向代孕中介出售出生证明引发(🦗)的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑(😧)诊(🚫)所、支撑代孕(🌠)的药品器械提供者(⛄)、媒介(💡)发布宣传者(🌤)等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立(🔁)法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会(🆒)议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法(⏬)、卫生法等(🎻)方面的法律界专家，及医疗(🏽)机构的(🚠)专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则(🤝)上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意(👄)见：严格界定代孕(🤯)的概念，对确有需要的可适当放(🌄)开(🔒)做特例处理，并明确代孕(🐾)行为的法律后果。在(🧢)法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并(🆚)报(🌭)地(🎬)市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一(🔆)禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最(🦁)新(👓)动向。

卢光琇(⤵)始终不赞(🌩)成商业化的代孕。至于是否放开一(🌓)部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否(😓)得到控(🛡)制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之(📙)年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有(♌)时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府(💹)可以健(㊗)全领养和过继手续，公众也要培养博大(🤝)的胸怀爱每一个孩子(🦁)。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

【日本商品代購集運的相关新闻】