《俄罗斯女人被弄到了高潮》

代(👻)孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据(🏝)不(🕐)足，故(🌾)无法针对不同(😌)主体实现规制；对非医疗机构实施代(🔜)孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽(⏲)娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再(🚃)起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产(🍳)业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母(💰)体）市场，及帮助实施代(🕣)孕技(🖼)术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品(🐝)器械提供者(🥪)、(🦂)媒介发布宣传者等。

但中(🥥)国的代孕产(🍙)业处于法律不禁、政府不允的灰(🐬)色状态，许多需求者担心法(🎥)律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开(👰)放的第三种道(🌏)路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴(🙎)儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三(🦁)医(🥦)院诞生。孩子的母亲多次流产后(🏸)，因妊娠(🕴)中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在(🔔)她手下诞生了中国首例冷冻精(🕎)子人工受精婴儿。上(🥓)世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记(😈)者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些(🔜)代孕案例(🚲)，“有几个非常成(😙)功的(🐋)案例，但也有不成(😞)功(🚿)的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会(💉)带来不少法律、(🙂)伦理和社会(🕳)问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请(🔖)别人代孕，当时没有任何法律规(🌓)制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿(🚜)流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有(🚮)两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需(🎿)求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视(📞)权的纠纷(🥌)。

对待代(🚗)孕，国际上也出现不同的态(🕥)度。卢光琇介绍，韩国、美(🆔)国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立(📀)法允许代孕(💘)，但禁止商业代(🛹)孕。瑞士、(👥)法国、(🐑)德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕(🌦)者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定(🏦)代孕必须有医学支撑且经过(🐱)法院审批，英国规(🛑)定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必(🕺)须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将(💯)被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕(🎬)，但内地少(🦓)有人去香(🔥)港(🛁)代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商(🦅)业代孕，将子宫商品化出租(🔠)。

卢光(🚝)琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她(👵)们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不(💓)孕。孩子出生如有畸形或(🌔)者智(🍲)力缺陷，双方都不要怎(💈)么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基(🌯)于上述情况和参(🕝)考国际状况，2001年原卫生部颁布(🍄)了《人类辅助生(🐋)殖技(🚐)术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术(🕐)，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健(😽)全时，如(⏭)果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原(🌞)卫(🛁)生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考(😹)国际情况，分析(👓)当时对代孕作出规定的30余个国家和(🛤)地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将(📬)会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放(🍥)开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后(😥)，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这(🕕)少部分人的需求，忽视他人利益(🚈)，一(👽)些自己能生育(👅)但不想经历妊娠过程(📌)的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不(🏤)育(🧞)患者和失(🙎)独(🦑)群体，被认为是代孕存在(🏟)的基础，这两(📯)个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不(🕊)孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％(🥏)。

但不孕不育的(🥎)解决途径有药物治疗、试(🚒)管婴儿、人工授(💓)精(🧠)等，代孕并非唯一选项。

代孕处(🐣)于灰色地带，也(🥇)很难统计代孕人(🦁)数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其(👇)网站声称自2004年创建开创中国(💞)代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗(😗)机构和医务人员不得(🥙)实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库(🛹)伦理原则》，也明确规定医(🥣)务人员不(📝)得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在(✊)法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束(⏫)医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供(🦗)高端医疗合(📔)作的中介，具有(🍟)超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解(🍌)决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常(😉)生活”。因有众多假冒该公(🔖)司的(👈)中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步(💰)的包成(🧓)功包风险套餐，根据付(🎆)款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓(🗑)的包成功承诺，指(🥍)两年内和三个试管婴儿周(🥖)期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户(🤾)精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包(👸)成功(🤟)不包风险(🚷)套餐。

上述承诺对生育(📔)来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——(🗃)被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客(⛓)户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求(❇)子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生(🆖)殖中心(♌)。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美(🛹)有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进(🔡)入中国，成立北京代表处。

该(💝)处医疗助理Claire称(💇)，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的(😶)客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济(♏)基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀(🔂)胎就找代(📥)母替。“有(🥓)客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公(🌆)司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥(🐕)的代(📏)孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州(⛅)。

即便加州环境比较宽松，代孕公司(🏚)还是会偶尔收到对(🈯)代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年(🔟)左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请(👓)了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目(🍦)前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富(🌫)豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管(🕵)医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失(🦄)独群体应(🎷)该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产(🐒)检(🙊)等联络，均通过网络(😑)完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完(🤲)成，有中介把关。

Claire介绍，加州(🕍)代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双(🆗)方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其(⛏)中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约(🌲)定详细，怀孕期间(❔)不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代(🚏)孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对(🔪)代母的要求(😆)之一是具有自我(🏚)献身助人的心，金(🤣)钱(👘)是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也(👐)是对代母心理检查最重要(📖)的一点，不(🧥)然代母一旦有工作或者家庭变(🧗)动，金钱压力骤然降低，反悔退出(📙)对准父母和公司的影响非常大(🏐)。代母退(🎽)出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非(🌸)常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛(👜)下亏本退回准父(🖨)母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以(💼)上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万(🥦)－20万美元。

在中国，从事代母的不(🐍)少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名(🚄)代母(👣)，她们都直接表(👪)示缺钱(✋)。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签(⛔)合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发(🍲)布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难(🌵)禁的困境(🐍)

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不(🎐)育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三(🏮)种道路。

国家卫计委多次重申(🔰)禁止代孕。2月(👵)8日(🌲)，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为(🗂)。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部(🏅)、网信办等多部门(🖼)联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除(🏟)？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定(🚊)对医(🏉)疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应(🚱)给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直(🗽)接对应(🛬)的罪名，甚至对买卖配子或合子（(⏹)即卵子精子）、胚胎的(👒)行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕(⚡)，并(🐔)没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他(🌤)研究分析了近千份(♋)与代孕直接或间(🛠)接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中(🌗)案(😚)件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引(🍉)发婆媳争夺监护权的诉讼。

法(🏓)院抛开前置代孕(🍀)行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该(👹)案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚(👶)案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共(🐵)同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条(🐷)关于公序良俗原则和《合同法》有(🏂)关规定认定代孕协议无效，再根据打款情(🐎)况、(👛)实际用途等具体情形判断是否返(👒)还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的(🕙)买卖国(💣)家机关(🦊)证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代(😂)母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员(🐹)或黑诊所、(🐇)支撑(🆖)代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传(🍔)者等，“但对代孕的处罚(🍙)法律依据不(🕓)足，并不能针对不同主体实现规(📛)制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生(👌)育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎(📉)，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国(🤐)人大常委会审议时，因争议太(🌍)多后被删除。

这次的立法争(🏛)议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的(⭕)法律研(🎦)讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新(👣)参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医(📎)疗机构的专家。”杨立(🏗)新对《财经(🚪)》记者说。多数专家认为应采取原则上(🥙)禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法(🌮)律规定严格审批和监管(💍)程(🎋)序。比如代孕的批准，应(🦏)由省一级政府授权的医疗机构(🍠)的医学伦理委员会批准，并报地市一级(🍘)的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了(🎰)之”的讨论仍在持续，立(⏸)法机关对(🕥)此并未有最新动向(💧)。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一(😞)部(🌭)分人的(😦)需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者(🔆)。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她(🌂)有时建议对方领养一(🧀)个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续(😋)，公众(💢)也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（(❗)本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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