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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚(🍺)措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争(🥢)议再起。

因商机所在，中国兴起一(👔)定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母(🎥)（代孕的母体）市场，及(🔲)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代(💐)孕(😹)的药品器(🏡)械(🗜)提供者、媒介发布宣传(🙊)者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法(⛔)律和道德风险，转(🔙)赴海外寻求代孕。

未来，代(🈸)孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在(🌩)中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三(🅿)医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子(🆙)宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖(🈚)与遗传专科医院院长(❕)卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国(⏪)首例冷冻精子人工受精婴(🅰)儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得(😦)成功。

卢光琇对《财经》记者说(🧐)，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开(🤓)始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过(🐜)代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全(👋)国就几家，都有专(🕖)家参与，实施严谨，当时医(🦄)院并不是为了钱实施代孕”。

通(🀄)过当时的少数代孕案例，卢(⛔)光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了(⏪)解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都(🔳)有风险(🌠)”。

另外，代孕主(⏭)要有两种方式，一种(🍮)是精子(🖌)和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚(🛁)养权和探视权(🗣)的纠纷。

对待代(😶)孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕(🚬)，泰国后来收(🛏)紧代孕。英国、(🐄)荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国(🚢)、德国等明(💱)确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲(🔙)属，希腊规定代(👤)孕必须有医学支撑且经过法院审批(🔛)，英国规定代孕必须经胚胎管理(🌟)局审批，在这些国家代孕都(👿)是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的(🔝)，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说(🤘)，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险(🌮)，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出(🎙)生如(🛏)有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那(🐬)谁来选择是救孩(🧞)子还是救妈(🔔)妈，这(🕡)些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上(⬛)述情况和参考国际状况(🕞)，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代(🏎)孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方(💕)都得不到保障。”

另一名对原卫生部代(👔)孕(📑)禁令知情的(👪)业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情(📡)况，分(🕜)析当时(🌶)对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理(⛺)局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许(🏀)代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中(㊗)国可能1‰都(🕋)不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会(😭)损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了(🥧)地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担(🤶)心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是(🐐)解决(🔚)这(💙)少部分人的需求，忽视他人利益，一些自(🎊)己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞(🕉)大(❇)的不孕不育患者和失独群体(📜)，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药(😻)物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也(🦋)很(🗯)难统计代孕人数。AA69 代孕网自称(⚽)是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴(🚳)儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认(🌫)为，上(🐔)述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行(🎠)政规章只约束医疗机构(🛴)和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件(🍺)显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代(🙉)孕机构(🍤)。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过(🎿)程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假(🕞)冒该公司的中介(🛢)，客户会与董事长吕进峰当面或视(🔲)频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元(🚶)。所谓的(🈁)包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院(🎌)健康标准的一名(🌽)婴(🍜)儿，但因客户精、(📖)卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不(🤸)包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的(🔨)代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如(🎀)代母在怀孕期间失踪(🚂)，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳(❗)（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医(🍴)院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近(🏇)两年随着二胎政策放开，去美国做(💎)代孕的客(🥁)户逐渐(🗓)增多，“2012年时也就两三个客户代(💼)孕，到现在代孕的累计约50位”。代(🚘)孕的需求者(🌥)年龄在35岁－45岁之间(🕊)，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国(🏪)客户直接到美国找代孕公司完(🗝)成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公(😍)司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法(🏘)律不同，加州早在1993年(🧢)就明确代孕(🎨)合法，且法律最为宽松，对代孕需(👐)求者如异性伴侣、(📅)同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州(🍚)环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对(💒)代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已(📲)完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约(🦌)1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒(❓)店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们(🧡)的客源之(🏓)一，但客户通常不愿谈(🎢)起这些。”

刘(🎯)琳的代孕过(🚋)程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订(💰)移植合同也通过网络和视频录(😛)像完成，有中介把关。

Claire介绍，加(💝)州代母资源丰(🧐)富，且代孕操(☝)作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代(💶)孕需求方付给代孕中介(💭)的费用，其(💡)中一部(💙)分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代(📨)母的约定详细，怀孕(😳)期间(⬅)不能涂(🛌)指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代(👹)母。代(📤)母也会挑选客户，“双(👁)方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外(🚐)，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自(🌖)我献身助人的心，金钱是代母(😣)做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的(🍖)董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一(😁)点，不然代母(👅)一旦有工作或(🔄)者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公(🧝)司的影响非常大。代母退出，虽然按合约(📴)要退回准父母款项，但其(🌄)实非(💖)常难要回，打官司(🚲)也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经(🚀)过四大关口——背景调查、医(🚳)疗历(📜)史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕(⏰)10万美元以上，另外(🐇)考虑实际花销、代母经验、(💟)双胞胎上浮，及一个周(🗺)期的试管费用为2万－3万美元等，一般需(🍰)要10万－20万美元。

在中国，从事(🥐)代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系(🌇)到的几名代母，她们都直接表示缺钱(💑)。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人(🥛)代孕(📉)一次，收费30万(🏽)元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚(🕺)信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失(🌎)败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次(🏞)”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台(🚓)十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开(🌕)放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(💣)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止(🕠)实(🥡)施任何形式的代孕，对参与代(😵)孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关(🌠)部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两(👫)年，为解决代孕问题，卫计委、公安(🌞)部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处(👕)开展代孕行为的中介机构并对开展代(🔝)孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网(🍢)络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有(👝)关代孕(🏜)的行(🍊)政处罚(🤼)上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕(😕)技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称(😟)，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪(🌚)名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与(💞)代孕有关的案例正在增加。

北京德恒(⛷)律师事务所律师王宝林曾有临床工作(🍸)经(🤲)验，他研究分析了近千份与代孕(📷)直(📟)接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件(🌡)主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养(⬛)关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的(🙄)纠纷，孩子父亲去世后(😊)，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是(🤗)否(💫)非法，从儿童(🌠)最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典(👶)型案例是(🎲)，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受(🗄)孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后(👏)柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务(🦔)纠纷。一方举债(🦂)代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同(🧟)清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表(🐉)现为(🎠)借贷协议(📧)。对(🎍)这类(🚈)案件，法院一般根据《民法通则》第(📡)七条关于公序良(📤)俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款(🥜)情况、实际用途等具(📒)体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉(🗾)讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如(🖨)以代孕(🃏)为名实施的刑事诈骗、(🚳)代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相(👼)对完整，包括委托方、代孕中介、代(🦒)母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条(💞)，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎(😢)，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生(🍕)法等(🚮)方面的法律界专家，及医疗机构的专家(⛩)。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和(🎳)婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界(🤚)定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为(📞)的法律后果。在法律规定的适当放开范(🏞)围内的(🥑)代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府(🆙)授(😌)权的医疗机构的医学伦理委员会(🕤)批准，并报地市一级的政府主管部门(🦔)备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续(🎰)，立法机关对此并(🏤)未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是(🔘)否放开(⬅)一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思(⛴)潮是否得到控制，公众的思想(🗼)认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀(🕖)之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法(🍫)有很多，不要都盯着代孕(🧒)，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光(🛵)琇说。

（本文(🎷)首刊于2017年3月20日(🏕)出(🍡)版的(🍇)《财经》杂志）

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