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代(🐤)孕：法律不禁(🙂)、政府不允的尴(💯)尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定(🚃)任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合(🌲)法化的(😳)争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技(🐭)术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传(🥃)者等。

但中国的代孕产(✈)业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担(❄)心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令(🥁)缘由

代孕(🐩)在中国出(🛌)现是近20余年的事情。试管婴儿技(🌒)术(😩)在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子(📹)宫破裂而行绝(🖲)育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医(📳)院院长(🥔)卢光琇，是生殖医学领(⏩)域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末(🥌)期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七(😺)五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止(🕎)代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能(👮)实施辅(🐷)助生殖技术的医院全国就几家(➖)，都有专家参与，实施严谨(⛸)，当(🍣)时(🐾)医院并不是为了钱(🍏)实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不(🤣)断提出新(😃)的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还(🌘)了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭(🏷)发生矛盾(🚫)，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保(🚌)障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是(👤)精子(🤩)和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和(🍂)探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印(🐚)度(👪)、泰国(🖲)等允许代孕，泰国后来收紧代(🌩)孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁(🌊)止商业代孕。瑞士、(🐢)法(🍦)国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定(👝)代孕必须经胚胎管理局(🚡)审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中(🚢)国香港(🐃)，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生(🏆)辅导，但不能涉及交易和商(📭)业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢(🦊)光琇说。

开放代(🌚)孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品(🍞)化出租。

卢光(🐨)琇说，商业代孕的代母一般都缺钱(🚲)，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如(🚉)有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁(🐛)来选择是救孩子还是救妈妈，这些(🦖)都是问题(💅)，必须考虑代孕者(🥅)的利益”。

基于上述情况(🔻)和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（(👻)下称《辅助生殖(🚩)办法》）(🌛)，禁止医疗机构和医务(🚀)人员实施任何形式的代孕技(🚛)术，卢光琇(🛎)参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果(🤳)放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参(🔱)考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定(🛫)禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代(➡)孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请(😾)，“在中国很难行得通”。他说(🏙)，一旦(📽)允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到(😖)”，在没有上位法(🚓)保障的情况下，放开这少部分人(🌈)的需求，会损害多数人的(🖥)利益(🗺)。

禁令出台后，中国出现(🚯)了地下代孕产业。卢光琇(💨)听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们(⛔)都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的(💾)多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能(🎎)生育但不想经历妊(🎋)娠过程的想法更(🧞)是不应该。”

国内(🐂)与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕(🤫)不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、(🏳)人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地(🤵)带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕(🐐)行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不(🈯)得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政(🎦)规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员(🧀)发来的文(➕)件显示，该(🤺)公司是唯一一(🙂)家可提供高端医疗(🍒)合作的中介，具有(🏛)超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕(⬇)过程的各种突发情况都有成(🎤)熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户(🅾)会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情(🎰)形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴(🌐)儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿(💈)，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已(🌡)付款项。另外，还有36万元(🐁)起步的全委托不包成功不包风险(😢)套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理(👴)的代母逃跑怎么办？因(〽)此，AA69在36万元的套餐中(🎿)注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法(🔮)律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求(🐗)者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服(🧕)务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美(🍮)代孕。帮(💋)助刘(🥩)琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做(🍫)试管婴儿，在日美有诊所，在美国(🤔)有代孕中介合作伙伴，2012年(👓)进入中国，成立北京代表处(📪)。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户(😤)逐渐增多，“2012年时也就(♿)两三个客户代孕，到现在代孕的累计(🏐)约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一(😆)定经济基础，多(😗)有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称(♍)，我付(🔭)钱，你们把孩(🎬)子给我接回来就行。” Claire说。

还有(🚉)一些(🍷)中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地(🏡)亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州(♋)的法律不同(🆖)，加州早在1993年就明确代(🖊)孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴(⏺)侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商(🤤)业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代(😲)孕公司还是会偶尔收到(🏢)对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年(🎾)成立已完成超过1400个代孕案例(😕)，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国(😠)的客户从2008年(💤)的约1％增(🛴)长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一(🏓)些白(📗)领雇(🛎)员和(⏸)金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认(🆓)出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但(🔤)客户通常不愿谈起(🥗)这些。”

刘琳(🍑)的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过(🥒)代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通(🔛)过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操(🛤)作(♏)的流程健全，双方签(👯)订合同后有(🧛)法律制约和保障。比(💡)如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对(🥔)代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美(🎃)元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身(🍅)助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公(🍘)司的董明兆称，这也是对代母心理检查(🚘)最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难(🀄)要回，打官司(🔐)也耗时。“有时公司会先扛(💁)下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验(🏕)、双胞(💇)胎上浮，及一个周(👚)期的试(📸)管费用为(👬)2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代(🤲)母(🙄)的(🎀)不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构(🏎)的代母称，“不是迫不(👹)得已，谁做这个。”她自称(🎲)已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个(💥)客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕(🍗)和求代广告(❌)的并非个例，问及代孕失败的可能和(🌕)风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的(🀄)困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争(🥋)议时常兴起。呼吁开(🤗)放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不(🎚)育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外(🍄)情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定(🕖)范围(📴)开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申(🐖)禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和(📍)地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和(🐱)人员进行经济处(💘)罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年(😥)，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网(😹)信办等多部(🍟)门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机(🎉)构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能(🏗)否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政(🏿)部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法(📃)还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚(🔩)至对买卖配子或合子（即卵子精子）、(🈶)胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在(🛁)增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关(🤾)的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主(🚰)要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发(💎)的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护(🌱)权的诉讼。

法院抛开前置(🔄)代孕行为是否非法，从儿童最大利益(🚩)原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监(🐛)护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协(🅱)议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权(👦)。该案以调解结案，覃某同意柳(🍃)某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是(📈)调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一(🔁)般不支持双方承(🕡)担共(📯)同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常(📉)在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院(🔴)一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体(💘)情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五(😫)类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的(🦄)非法行(📚)医、向代孕中介(📟)出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委(🏿)托方、代孕(🤨)中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的(🔩)医务人员或黑诊所(😍)、(🎨)支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布(🛣)的《人口与计划生育法(修正案(🖌))》草案，增加了一条，明确“禁(🍗)止买卖精子、卵子(✂)、受精卵和胚(🏗)胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在(🌮)全(🚜)国人大常委会审(🦖)议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家(〽)卫计委曾(🕷)于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会(🛬)的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对(🔨)《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代(💣)孕但适度灵活的法律政策，对(🚬)确有需要的可适(🍅)当放(🀄)开做特例处理。少数医学专家(🕔)和婚(⬇)姻法专家持反对态度，坚决不同意(🔪)放开代孕(🗂)。

杨立新(😸)持前者意见：严格界定(💇)代孕的概(🐷)念，对确有需要的可适(🚁)当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由(⏳)法律(🍱)规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的(🔜)医学(🛅)伦理委员会批准，并(📜)报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论(🔳)仍在持续，立法机关对(🍒)此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项(🦍)法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控(🥈)制，公众的思(🏑)想认识和医务人员的(🍟)医德等各种因素”。

目前，已入古稀之(💅)年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕(🍀)不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领(🗑)养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要(👉)都盯着代(🎃)孕，政府可以健全领养和过继手(💢)续，公众也要培养(🦌)博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的(✍)《财经(⛔)》杂志）

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