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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体(🍅)实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴(🈳)起一定规模的地下代孕产业(🦑)链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医(🏧)务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但(🏁)中国的代孕产业处于法律不(🙍)禁、政府不允的灰色状态，许多需(🌖)求者担心法律和道德风险，转赴海(📩)外寻求代孕。

未来，代孕(🎀)是禁是放，或是否存在一(🛅)定范围开放的第三种道(🧜)路可能？

卫生部的(🏝)禁令缘由

代孕在中国出现是近(😭)20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展(🎉)后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多(Ⓜ)次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科(🐂)医(🙈)院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在(🌰)她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受(🤺)精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获(🐢)得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中(💞)国开始出现一(🕛)些代孕案例，“有几个非常(🏎)成功的案例，但也有不成功的。我也曾(😟)实施过代孕技术，当时能(😯)实施(🎭)辅助生殖技术的医(🛋)院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施(🚑)代孕”。

通过当(🦔)时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但(👖)会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生(🏙)育因此请(🔱)别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参(🆒)与，才顺利(Ⓜ)度过(😠)危机”。

她(🚰)还了解(🕡)到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛(⛰)盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方(📠)都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的(🏽)需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来(🙌)自代孕母亲。后者就容易带来抚(💇)养权和探视权的纠纷。

对待代孕(😼)，国际上也(🐬)出现(💦)不同的(👼)态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国(🐔)等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代(🍔)孕者必须与患者夫妇是(👏)亲属，希腊(👄)规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是(😍)无偿行为。

在中国香港(🙇)，代孕必须经过委托(🚓)，委托夫妇与(🐏)代孕者双方，须经至(🐭)少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则(🔊)三方将被追(🚅)究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去(⚓)香港(🐲)代孕。”卢光琇说。

开放代孕的(🍇)国家大部分不主张(✖)商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕(👞)的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会(✏)有流产、出(📍)现并发症等风险，流产还会造成20％的女性(🚡)不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷(❌)，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急(🐁)情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑(🔻)代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生(🎖)殖技术管理办法》（下称《辅(❤)助生殖(🍁)办法》），禁止医疗(💖)机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时(🛫)，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障(🎅)。”

另一名对原卫生部(🏯)代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规(🦎)定的30余个国家和地区的(🙃)经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并(🏑)且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有(😉)代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况(😡)下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇(✴)听说一些代孕者是大学生，她(🌕)表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱(🛷)不考虑代孕者的身心。寻求(🥎)代孕的多是有钱(🔔)一方，代孕不能仅仅(🔈)是解决这少部分人的需求，忽视他人利(📁)益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与(🖖)海外的代孕市场差异

庞(👝)大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础(😷)，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、(🔕)试管婴儿、人工授精等，代(📅)孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地(🔰)带，也很难统计代孕人数(🌹)。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万(🔽)余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确(👤)规定，医疗(🗼)机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与(🛸)人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的(🏢)公司认为，上述规定只是行(✨)政规章，在法(💔)律层面并未禁止代孕，且行政规(🌠)章只(🚓)约束医疗机构和医务人员，对个(🧕)人和(🔍)中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有(👯)超高(🌬)安全性和精细化后勤管理的(💝)代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各(🐛)种突发情况都有成熟解决方(🆕)案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因(🍷)有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司(📮)的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的(🏢)包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高(😗)付(🎖)135万元。所谓的包(⏭)成功承诺，指两(♏)年内和(🥃)三个试管婴儿周期(🚫)内保证协议指定的精、卵供应方生(🐔)产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生(🎟)育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被(🕗)集中管理的代母逃跑怎么办？(❎)因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没(🎙)有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育(🦔)苦恼的刘琳（(🗡)化名）求子多年未成，最(🤸)终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政(🛸)策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多(🚨)，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在(🏧)代孕的累计约(🙈)50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想(🥃)花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我(🧀)付(🥕)钱，你们把(🚈)孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国(🐣)找代孕公司完成(🎠)代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各(🤐)州的法律不同，加州早在1993年(🤯)就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需(🎨)求者如异性伴侣、同性伴侣(😡)、(🏩)未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立(👻)已完成超过1400个代孕(🎳)案(🍔)例，2002年左右，来自全球各地的客(👚)户快速增长，该公司因此(⌚)聘请了中文、法(🤸)文、德文等(🗝)翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领(🔶)雇员和金领雇(🐶)员。”董(😇)明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿(⚽)谈起这些。”

刘琳的代孕过(🍚)程在加州完成，新生儿快出世了(🔞)，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产(🏇)检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和(🖲)视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程(⏺)健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付(🔡)给代孕中介的费用，其中一部(🎃)分存在信托基金账号，代母产检、加油等费(🌟)用以报销的方式(🥍)从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第(💔)三方调查严格，约2％、(🆒)3％的申报者才能成为代母。代母(🅾)也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要(🎫)求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因(🥣)但不(✈)是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重(🚞)要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压(🤞)力骤然降低，反(💽)悔退出(🤙)对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难(🧖)要回，打官司也耗时(🍷)。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母(👸)申请要经过四大关口(🐽)——背景调查、医(🏺)疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美(🏜)元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周(👩)期的试管费用为2万－3万美(🛅)元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户(⬇)。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和(🧀)风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生(🔥)部禁(📪)令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼(🕜)吁开放代(🥒)孕者，以代孕需求庞大（如较高的(🏈)不孕不育率(🗂)和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情(💸)况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言(🤟)人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕(😡)这种违法违规行为。

近两年，为解(🚙)决(📫)代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专(👲)项行动，查(👁)处开展代孕行为(❌)的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机(📼)构并对开展(♌)代孕宣传(🅿)的网络进行清理等。但(👡)效果并不是很显著，比如，网(🦏)络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否(🧘)彻底清除？

在(🌬)有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖(🚚)办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医(〰)疗机构实施代孕，并没(🎑)有规定任何处罚(🎉)措施(👬)。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务(💓)所律师王宝林曾有临床工作经验，他(❗)研究分析(🎒)了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类(🖖)型。

一是(😃)代(🥢)孕引发的监护权、抚养(🌞)关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去(🕸)年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引(🚭)发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非(🕔)法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子(🐖)的养育妈妈取得监护权。另一起典型(🏆)案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受(💲)孕的(🌀)方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对(🎬)这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一(💷)种常见处理方式是(🈴)调(🏃)解”。

第二类是离(🏉)婚案件中因代孕产生的债务(🐟)纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订(🏜)方诉讼(🐫)，但通(✌)常在(⛵)形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法(📤)通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机(🚰)关证件罪(🎇)案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、(🌑)媒介发布宣传者等(🕑)，“但对代孕的(🍿)处罚法律依据不足，并不能针对不同主体(🛌)实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因(😘)争议太多后被删除。

这次(💃)的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律(🐁)科学研究中心主任杨(♈)立新参加了该次会议。

“参会的专(🐩)家十余人，有来自婚姻(🍈)法、行政法、卫生法等方(👝)面的法律界专家，及医疗(🖼)机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨(💜)立新持前者意见：严格界定代(🏦)孕的概念，对确有需要的(🍃)可适当放开做特例处(🗜)理，并明确代孕行为的法律后(🧖)果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和(⚪)监管程序。比如代孕的批准，应由省一(🔚)级政府授权的医疗机构的医学伦理委员(🐛)会批准，并报地市一级的政府主(☝)管部门备案等。

代孕是(🥝)否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢(🎳)光(👫)琇始终不赞成商业化的代(🗾)孕。至于是否放开一部(🎤)分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是(🌷)否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目(🌎)前，已入古(✔)稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患(🤱)者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全(😢)领养和过继(🏑)手续，公众也(🖼)要培养博大的胸怀(🌖)爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经(😗)》杂志）

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