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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处(🏏)境

中国的代孕产(🙈)业处于(🔤)法律不(🚣)禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规(🕞)定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文(📤) 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在(👲)，中国兴起一定(🚇)规模的(🍌)地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（(🚵)代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器(🏴)械提供者、媒(👟)介发布宣传(🛑)者等。

但(🚳)中国的代孕产业处于法(🖖)律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心(🏖)法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁(🏵)是放，或是否存在一定范(⛰)围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代(🚋)孕在(🥞)中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中(💕)国(😷)得到发展后，1996年(✴)9月首例代孕试管婴儿在北京大学第(🚖)三医院诞生(🎷)。孩子(💦)的(⤵)母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育(😸)术，因此选(🌬)择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在(🚟)她手下诞生了中(🥑)国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移(🎾)植即试管婴儿的国家(🦐)“七五”重点攻关课题，课题获得(♏)成功。

卢光琇对《财经》记者说，上(🐄)世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定(🏠)出台之前，中国开(🧖)始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我(⛎)也曾实施过代孕技术，当时能实(🌚)施(🥅)辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实(🚄)施严谨，当时医院并不是为了钱(🕜)实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕(🗽)技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌(😻)不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了(🤨)合同，但在代孕期间代母方不断提(🚖)出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到(😠)一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很(🥕)可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵(🛃)子来自代孕的需(🚩)求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者(🕠)就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国(🧘)际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者(🌈)夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理(🗒)局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须(🚵)经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交(🥥)易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代(🚆)孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代(⛄)孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会(🌒)有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还(🌃)是救妈妈，这些都是(😜)问题，必须考虑代孕(🍜)者的利益”。

基于上述情况和参考国(❤)际状况，2001年原卫生(🦉)部颁布了《人类(😥)辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实(🥠)施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的(🤾)制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名(🦏)对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者(🕓)称，卫生部曾参考国际情况，分析(💩)当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管(🐌)理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅(👲)助生殖技术进一步商业化。“真(🈴)正有代孕需求的人数，在中国可能1‰(🍾)都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一(⚫)些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过(🚐)孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能(🆑)仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一(🧠)些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法(👄)更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差(🚞)异

庞大的不孕不(🤬)育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育(💇)患者超过4000万(👍)人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有(🤢)药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞(⬅)生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式(🧜)的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技(🛒)术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述(🕎)规定只是行(🙋)政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规(🕌)章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化(👴)后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕(🐣)过程的各种突发情况都有成熟解决(🚽)方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督(❣)代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成(🕺)功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引(🐴)起婴儿(🦔)先(💅)天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付(🏸)款项。另外，还有36万元起步(🐄)的(🈳)全委托(🤙)不包(👂)成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来(😉)说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有(🥀)违政令(🖊)，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最(🌰)终选择赴美代孕(👆)。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家(📖)生殖专科医院(🤝)主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有(🚋)代孕中(🎛)介合作伙伴，2012年进入中国，成立北(💶)京代表处。

该处医(🎣)疗助理Claire称，近两(🚁)年随着二胎政策放开，去美(🎹)国做代孕的客户逐渐(⌛)增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累(💳)计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有(🏪)一定经济基础，多有子宫(🎣)疾病不能生育，也有人想生二胎，但不(🌒)想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些(🚗)中国客户直(🍎)接到美国找代孕公司(👠)完(💄)成(🐦)代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美(🙀)国(🐍)各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如(⛸)异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的(⭕)商业代孕州。

即便加州环境比(🙈)较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的(💗)抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老(🐓)板，最近也有一些白领雇员和金(🤼)领雇(💔)员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见(🦎)面，以免被(🧐)人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成(🎱)，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的(🔩)产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代(🌙)母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签(💁)订合同后有法律制(🛵)约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用(❓)，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费(🎙)用以报销的方式从中扣除。合同对代(🆚)母的约定详细(🦗)，怀孕期间(🚷)不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三(🚸)个月后再次移植。代孕中介对(🌉)代母的筛选和第三方调查严格，约2％、(😲)3％的申报者才能成为(🎫)代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代(👸)母除(🌓)了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入(🙉)。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但(🕉)不(🤭)是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也(🤛)是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工(😖)作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准(🐹)父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在(🤴)加州，代母申请要经(💧)过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转(🎷)嫁(🚅)到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试(🕖)管费用为2万－3万美元(😯)等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少(🌙)为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她(❎)们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代(🏖)母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮(🛍)人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样(🔡)在网络(👣)发布个人代孕和求代广(🎡)告的并非个例，问及代孕失败的(💸)可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再(👲)来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近(🚽)几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开(💺)放代孕者，以代孕需(👟)求庞大（如较高的不孕(🍇)不育率和失独(🐰)群体(😌)增加）为由，提议(🎠)代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度—(🔭)—(📘)禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(🐽)会的复(🍆)杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕(🚱)这种违法违规行为。

近(💎)两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、(😓)网信办等多部门联合开展打击代孕(🔷)专项行动，查(🎧)处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对(🎺)开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政(💐)处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应(💏)给予(⚽)警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处(🌧)分。该办法还(🛥)称，构成犯罪的，依法(🛄)追究刑事责任。但并没有直接对应的罪(👭)名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应(📜)的罪名。对非医(🛁)疗(👱)机构(🤕)实施代孕，并没有规定(🧓)任何处罚措(⛎)施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律(👴)师王宝林曾有临床工作经验，他研(🤵)究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五(🕉)种类型。

一是代孕引发的监护权(🎉)、抚养(👞)关系和探视权(🎅)纠纷，比较典型的案例是去(🍶)年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院(🌿)抛开前置代孕行为是否非法(🍾)，从儿童最大利益原(🐫)则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是(🔽)，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕(🤣)的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对(⚪)这类案件，为避开对代孕(🕞)协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第(🔤)二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠(🤞)纷。一方举债代孕(🦊)，另一(🆒)方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议(👈)引发的签订方诉讼，但通常在形式(🕠)上表现为(🥞)借(🥪)贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况(📢)、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如(✌)以代孕为名实施的刑事诈(😯)骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案(🅱)等。

王宝林(🌄)介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代(💷)孕中介、代(👍)母市场，及帮助实施代孕技术(🦏)的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传(🚻)者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立(🍎)法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布(😰)的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买(🍊)卖精子、卵子、受精卵和胚(🐠)胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科(🔘)学研究中心主任杨立新参加了该次会(🔺)议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫(📠)生法等方面的法律(🤐)界(🌂)专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法(👡)律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医(🎓)学专家和婚姻法专家(🐜)持反对态度，坚决(🎦)不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在(🧙)法律(🌉)规定的适(😿)当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审(🐉)批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的(⏳)医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是(🚜)否放开一部分人的(👃)需求，她(🏾)认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的(🍁)商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种(🕶)因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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