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代(🙎)孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业(📈)处于法律不(😇)禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足(🔂)，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代(⬆)孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王(🚠)丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕(📠)或(🍸)合法化的争议再起。

因(🕷)商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母(👗)体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担(🍦)心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道(🐱)路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医(📞)院诞生。孩子(✔)的母亲多次流(⬅)产后，因妊娠中期子(🔭)宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长(😴)卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工(👄)受精婴儿(👥)。上世纪80年代末期，她参(🚀)与人类体外(🕔)受精、胚胎移植即(🖲)试管婴(🗡)儿的国家“七五”重点攻关(😉)课题，课题获(🤦)得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例(🐉)，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕(🦄)技术，当时(🚠)能实施辅助生殖技术的医院全国就(🐉)几家，都有专家参与，实施严谨，当时医(🉐)院并不是为了钱实施代孕(🏸)”。

通过当时的少(😗)数代孕案例，卢光琇发现代孕(📝)技术虽然在医学上(😼)比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人(🎄)代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕(🔞)期间代母方不断提出(🏥)新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度(✔)过(🎭)危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐(🥎)姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要(💅)有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种(📼)是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕(🔴)。英国、(🧀)荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲(👔)属，希(🔀)腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚(🤲)胎管理局审批，在这些国家代孕都(👑)是无偿行为。

在中国香港，代孕必须(😙)经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能(🚬)涉(🧦)及交易和商业目的，否则三方(👩)将被(🌶)追究(👽)法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代(👡)孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形(🥌)或者智力缺陷，双方都不要怎么办(🗄)？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还(🚡)是救妈(🧝)妈，这些都是问题，必须(🍌)考虑代孕者的利益”。

基于上(🍼)述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（(📆)下称《辅助生(🌔)殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实(🌝)施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定(🐳)。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的(⏯)30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕(🛍)，并且成立胚胎管理局有专家(💠)公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在(😿)中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这(🎱)少部分人的需(🤐)求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕(🍺)者(🏸)是大学生(🕜)，她表(📬)示担心，“她们都没有生过孩(🚇)子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求(🥐)，忽视他人(😃)利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过(🕴)程的想法更是不应该。”

国内与海(🥟)外的(🎄)代孕市场差异

庞大的(🌈)不孕不(🤢)育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据(🚃)。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕(➕)不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育(🤛)的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地(🙂)带，也很(📡)难统计代孕人数。AA69 代孕网(⏬)自(🌐)称是中国首家代孕网，其网站声称(🚲)自2004年创建开创中国代孕行(🚚)业，已成功诞生1万余名婴(🐉)儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术(🔌)。2003年原卫生部(🗼)颁布《人(🐡)类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务(🔟)人员不得(📑)实施代孕技术。

一些从事代孕(🐤)中介的公司(💭)认为，上述(💓)规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医(🐩)务人员，对个人和中(💆)介机构从事代孕并无明(🤤)确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司(⬆)是唯一一家可提供高(🛵)端医疗合作的(🆕)中(🚮)介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与(🐥)董事长(👻)吕进峰当面或视频签约。

该公司的收(👰)费套餐分不同情形。比如(📛)65万元起步的包成功包风险(😇)套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元(🚽)。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证(🌐)协议指定的精、卵供应(🔓)方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因(🤖)缺陷引起婴儿先天疾(🐀)病除外(🌡)，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在(💸)怀孕期间失踪(⏩)，退款60％给客户。

代孕在中国(🏭)虽没有法(🔬)律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需(😪)求者觉得没有法律保障，转而寻求(🛶)境外代孕服务。

遭受生育苦恼的(🍞)刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴(📆)美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医(📬)院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管(💜)婴儿，在日美有诊所，在美国(🤥)有代孕(♋)中介合作(💹)伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处(🚟)。

该处医疗(👮)助理Claire称，近(💩)两年随着二胎政策放开，去(🔇)美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年(🕴)时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累(⛔)计约50位”。代孕的需求者(💒)年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎(🥃)，但不想花时间辛苦怀胎(👮)就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作(🗼)。

董明兆称，美国各州的(👝)法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为(🚐)宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州(🎱)环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成(⏬)超过1400个代孕案例，2002年左右，来(🗞)自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、(😏)德文等翻译员工，这些地区是其目前(🧝)最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近(🐇)也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客(🗾)户，进出诊所会包(🍔)下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开(🎻)放之后，大龄父母的申(🎴)请变得更多(🔏)。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些(🎖)。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出(🏺)世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络(🕰)和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流(⏩)程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同(🙋)起，有代孕(🔆)律师介入。代(🗿)孕需求方付给代孕中介的费用，其中一(🦆)部(✨)分存在信托基金账号，代母产(🎗)检、加(🤐)油等(🔲)费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲(🐩)油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息(❓)三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛(😇)选和第三方(🐥)调查严格，约2％、(🥪)3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基(🛒)本收入。

“对代母的要(🗑)求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检(🍻)查最重(🥓)要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款(🔥)项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公(🗂)司会(🏭)先扛下亏本退回准父母(🐢)费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自(🌬)然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的(🕢)试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母(📶)的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱(🤙)。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不(💦)得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没(🐽)用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并(🎧)不主动作答，有的(🤱)会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起(⏱)。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大(🍫)（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观(➕)国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放(🍬)的第三种道(😸)路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日(🌖)，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行(💭)为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医(💵)护人员、查(💙)处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理(🧡)等。但效果并不是很显著，比如(😚)，网络上可随(💲)处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处(🔯)罚上，《辅助生殖办(🤷)法(🤨)》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下(😥)罚款(🏄)，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为(🙏)，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措(🔹)施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝(🍄)林曾有临床工(💴)作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五(🅱)种类型。

一是代孕引发的监护权、(😹)抚养关(⚡)系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争(🐕)夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳(🌕)某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违(🐹)反协议起诉要求探视权(⛴)。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法(🍭)的一(🐟)种常见处理方式是调(🕢)解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不(🥧)知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉(🈺)权等诉讼。

第五类(〰)是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖(🍉)国家机关证件(🎪)罪案等。

王宝林介绍，当(🍥)前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕(👐)中介、代母市场，及帮助(😏)实施代孕技术的(🦏)医务人员或黑诊(🐁)所、支(🔳)撑代孕的药品器械提供者、(🚣)媒介发布宣传者(🌤)等(🔴)，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草(🏪)案，增加了(🐽)一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚(🐵)胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国(🐙)人大常委会审议时，因争议太多后被删除(🏜)。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事(🥂)法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方(🏭)面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当(😠)放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持(🦂)前者意见(🎧)：(😨)严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开(♉)做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的(🍳)适(♌)当放开(🏀)范围内的(🛎)代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医(🎭)疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商(🥟)业化的(🛺)代孕。至于是否放开(📎)一部(🍧)分人的需求，她认(🖋)为(👧) “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业(〰)的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古(🏕)稀之年的(⛏)卢光琇，还定期坐诊接待(💉)患者(👗)。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领(🚒)养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都(🤕)盯着代孕，政府可以健全领养和(🍑)过继手(💪)续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子(⚫)。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财(🐉)经》杂志）

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