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代孕：法(🐢)律不禁、政(🦆)府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁(⛄)、政府不允的灰色状态。对代孕的处(🔓)罚(🏐)法律依(🎚)据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国(😂)是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介(🛐)、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技(🛬)术的医务人(🙏)员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国(🚸)的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰(🤷)色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是(🏍)禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁(🧖)令(👕)缘由

代孕在(📫)中国出现是(🏑)近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试(🍲)管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破(🦃)裂而行绝育(🦉)术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域(🌵)的专家，在(🤸)她手下诞生了中国首例(😣)冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、(🧀)胚胎移植即试管婴儿(📟)的国家“七五”重(🐘)点攻关(🛷)课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者(🤶)说，上世纪(🖤)90年代，在原卫生部禁(🐍)止代孕的规定出台之前，中国开始出现(👮)一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过(🛒)代孕技术，当时能实施(🏚)辅助生殖技术的医(😰)院全国就几家，都有专家参(🍀)与，实施严谨(💋)，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案(👶)例，卢光琇(🍕)发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问(🌓)题。她遇到一起案例，女方(👭)得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有(🕢)任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新(🉑)的要求，“还好湖南(👘)省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案(🏔)例，姐姐帮妹妹代孕，前期比(🏄)较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎(💘)儿流产(♐)了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精(🍛)子来自代孕需求方(🔀)，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同(🔉)的态度(🚶)。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英(😂)国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规(📅)定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎(☝)管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者(👕)双方(🚴)，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人(😲)去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说(🔅)，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租(👶)子宫(🍑)做生育工具，怀孕期间会有流(🤘)产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出(🍍)生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际(⏳)状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生(🈚)殖技术(🐱)管理办法》（下称《辅助生殖办法(❕)》），禁止医(👹)疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光(🚱)琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参(🚢)考国际情(🦃)况，分(📟)析当时(〰)对代孕作出规定的30余个(🏈)国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有(🍉)商业利益(🐷)的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请(🎨)，“在中国很难行得通”。他说(👙)，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术(☔)进一步商业化。“真正有代孕需求的人(🎥)数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情(💿)况下，放开这少部分(🐰)人的需求，会损害多数人的(😖)利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说(🗝)一些代孕者是大学生，她表(🚚)示担心(🗨)，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕(🕴)的多是有钱一方，代孕不(🐑)能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过(📬)程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失(🗂)独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人(🔉)，占育龄人口的(✒)12.5％。

但(🎶)不孕不育的解(❓)决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项(🧞)。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕(⛵)网(🚱)自称是中国(😞)首家代孕网(🚵)，其网(➡)站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务(🥈)人员不得实施任何(⚡)形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只(🌘)是行政规章，在(🗜)法律层面并未禁止代孕，且(🐼)行政规章只约束医疗机构和医务人员(🐶)，对个人和中介机(📌)构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后(🚹)勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过(🈷)程(⛓)的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或(💡)视频签约。

该公司的收费套餐(🦂)分不同情形。比如65万元起步的(💠)包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万(🧀)元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期(👡)内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名(➗)婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的(🔛)全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因(📂)素依然不可(⛸)测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法(🐏)律(🚻)边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律(🕖)保障(🛤)，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）(🅰)求(🧡)子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代(🥑)孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴(👕)，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处(♊)医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三(🙁)个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不(💶)能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代(🍕)孕公司完成代孕。董明兆(🥗)（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律(🧠)最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较(🌝)宽松(😝)，代孕公司还是(♒)会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？(🍚)

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年(🕉)左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此(🌂)聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领(📴)雇员。”董明兆说(🚖)。个别(💠)来自中国的富豪客户，进出(🧡)诊所会包下整个诊所、或者约试管(📸)医生在酒(🥛)店房间见面，以(💸)免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我(🍮)们的(🍠)客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络(🙄)完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中(🎏)介(🦐)把关。

Claire介绍，加州代母资源丰(⚡)富，且代(♍)孕操作(🏢)的流程健全，双方签订合同后有法律制约和(📒)保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中(📮)一部分存在信托基金(🐽)账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产(💗)，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选(📮)和第三方调查严格，约2％(🛏)、3％的申报(😁)者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会(🔦)拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用(👔)外，大(🔥)概能(😳)拿到3万美元起的基(🚟)本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助(👓)人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检(🥡)查最重要的一点，不然代母一旦有工作(💕)或者家庭(🎧)变动，金钱压力骤然降(🍞)低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其(🤛)实非(👽)常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费(🥧)用。这是我们最不愿意看到(🌄)的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、(🕐)心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑(🎉)实际花销、代母经验、双胞胎(🥕)上浮，及(🌕)一个周期的试管(👱)费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的(🙄)不(🌏)少为经济所迫。《财经》记者联系到的(🌍)几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收(🤚)费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同(😅)其实没用，还是看双方诚信。”

像(🤓)她这样在网络发布(🕖)个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会(🌧)说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕(🧒)的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况(🥟)，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放(🥄)的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安(🚝)表示(🔗)，代孕是(🤕)涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数(👬)国家和地区都禁止实施任何形式的代(🚖)孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚(💱)和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两(📱)年，为解决代孕问题，卫计(🍠)委、公安部、网信办等多部门联合(🌿)开(🥢)展(🤒)打击代孕专项行(⌚)动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效(🙍)果并不是很显著，比如，网络上(❓)可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否(🔖)彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫(🧠)生(🤕)行政(🌊)部门应(🙆)给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责(🐡)任人行政处分。该办法还(😗)称，构成犯罪的，依法(🚜)追究刑事责任。但并没有直接对(🤮)应的罪名，甚至对买卖(🕹)配子或合子（即(🔶)卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑(♿)法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代(🕋)孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律(🥡)师王宝林曾有临床工(🚰)作经验，他研(🏪)究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例(☝)，除了行政(🈸)处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探(😹)视权纠纷，比较典(🍊)型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争(⛱)夺监护权的(📦)诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原(🐺)则考虑，终审判决孩子(⏩)的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协(🛍)议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视(🌊)。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生(🔽)的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引(🐶)发(👪)的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法(🔠)通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断(🙉)是(📸)否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事(🐑)案件，如以代孕为名实施的(🌚)刑(🚃)事诈骗、代孕(📶)涉及的非法行医、向代孕中介出售出(🌍)生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完(🍯)整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术(🧣)的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者(🏟)、媒(🥟)介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并(🎾)不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公(🛃)布的《人口与计划生育法(修正案(📪))》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任(🍻)何形式实施代孕”。但在全(👪)国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的(💕)立(🔦)法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的(⬅)法律研讨会，中国人民大学民商事法(🍳)律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对(🏂)《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但(🆒)适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学(💧)专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不(🛏)同意放开代孕。

杨立新持前者意见(🆎)：严格界定代孕的概念，对确有需(🆒)要的可适当放开做特例处理，并明确代孕(🏷)行为的法(🐺)律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该(💕)“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不(🏬)赞成商业化的代孕。至(🌤)于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的(🤼)商业化思潮是否得到控制，公众的(💃)思想认识和医务(😏)人员的医德等(🆓)各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定(🚪)期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的(🕰)苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方(📠)领养。

“解决不孕不育的方法有很(🤭)多，不要都盯着代孕，政(🤓)府可以健全领养和(😂)过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年(〰)3月20日出版的《财经》杂志）

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