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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法(🔗)针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处(🐳)罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合(🏎)法化的争(🗣)议再起。

因商(🛡)机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助(🌜)实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代(🏺)孕的药品器械提供者、媒介发(💎)布宣传者等(🔣)。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法(🎐)律和道德风险，转赴海外寻(🦒)求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范(🔢)围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁(💷)令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕(🍊)试管婴(🐱)儿在北京大学第三医院诞生。孩子(😬)的母亲多次流产后，因妊娠中(🏚)期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕(🙁)。

现年78岁的中信湘雅生殖(📬)与遗传专科医院院长卢光琇，是生(⏬)殖医学(🐜)领域的专家，在她手下诞生了中(🔝)国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精(🌗)、胚胎移植即试管婴(🆙)儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原(🚮)卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕(🤕)案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技(💢)术虽然在(🦌)医学上比较(🅱)简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生(🐂)育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关(➰)部门参与，才顺(📏)利度(🗄)过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎(🕥)儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产(⏹)了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险(😁)”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕(🛑)需求方，但卵子来自代孕母亲。后者(🐠)就容易带来抚养权和探视权的纠(🔬)纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州(🦅)、俄罗斯、印(⛸)度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士(😓)、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属(📨)，希腊(😛)规定代(🚪)孕必须有医学支(🚌)撑且经过(📡)法院审批，英(⏭)国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代(🥗)孕都是无偿行为。

在中国香港，代(🍳)孕必须经(🚣)过委托，委托夫妇(🦁)与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因(🎹)此，虽然香港可以代孕，但内地(😻)少有(😏)人去香港代孕。”卢光琇说。

开(👹)放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品(🐦)化出租。

卢光琇说，商业代孕(🎥)的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者(🧢)智力缺陷，双方都不要怎么办？(🔖)孕(🐋)妇(🍦)分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者(🤘)的利益”。

基于上述情况和(💿)参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办(🈶)法》），禁止医疗机构和医(💶)务人员实施任何形式的(🤮)代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析(🕢)当时对代(💗)孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实(☔)际，决定禁(🕜)止代孕。

像(🐹)英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦(🤪)允许(🛵)代孕，将会(🚈)使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代(🚤)孕需求的(❕)人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况(🎸)下，放开这少部分人的需求，会损害多(😏)数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子(🎙)啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求(🍳)代孕的多是有(✳)钱一方，代孕不能仅仅是解决这(🔴)少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群(🧖)体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统(💮)计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育(🕑)龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人(👱)工授精等，代孕(🥓)并非唯一选项。

代孕(🙃)处于灰色地带，也很(🔚)难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建(🔍)开创中国代孕行业，已成功诞生1万(📷)余名婴儿。

《辅助生殖(⏯)办法》明确规定，医疗机构和医务人员不(❗)得实施任何形式(🦄)的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公(🔗)司认为(⭕)，上述规定只是行政规章，在法律层面并未(📎)禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介(🍺)机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家(🔜)可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构(🌷)。代母集中(🐻)居住在“中高档小区”，怀孕过程的各(🎺)种突发情况都有成熟解决(🌇)方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的(🎳)中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的(📬)包成(🏂)功包风险套(🐼)餐，根(🗿)据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指(🚖)两年内和(🎓)三个试管(🦐)婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标(👿)准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令(🀄)，代孕公司游走在法律边缘(🖖)。这让(🥐)许多代孕需求者觉得没有法律保障(🌖)，转而寻求境外代孕(🏳)服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求(🍋)子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年(📭)进入中国，成(🔻)立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多(🎷)，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代(🎼)孕的累(🚳)计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经(🐥)济(🍶)基础，多(🎵)有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦(🌔)怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩(🌧)子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美(🚤)国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法(🐒)律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限(❇)制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的(🐱)抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司(🎀)自1999年成立已完成超过1400个代孕案(📛)例，2002年左右，来自全球各地的客(🕴)户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工(🦕)，这些地(📐)区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为(💮)公司老板，最(👝)近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后(💀)，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但(🐯)客户通(😿)常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生(🍰)儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的(📏)产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法(🦗)律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入(🗼)。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分(🍋)存在信托(🈷)基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后(🛁)再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑(🆔)选客户，“双方(🎊)没有眼缘或者客户架子太大(🍙)，代母(💵)会(🍜)拒绝合作。”

一次代孕，代(🥉)母除了产检等费用外，大(😵)概能拿到3万美元起的(📲)基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理(🍽)检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约(🏚)要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经(🎳)过四大关口——(👚)背景调查、医疗历史、心理检查、体检(💲)药检。中介的服务自然转嫁到客户(♉)身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经(🛵)验、双胞胎上浮，及一个(🗾)周期的试管费用为2万－3万美元等(🖍)，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为(🌍)经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接(🛁)表示缺钱。一名没有加入中(🤜)介机(🌼)构的代母称，“不是迫不(🍖)得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元(🍔)，正在寻求下一个客户。“签合(🤮)同其实没用，还是看双方诚信。”

像(🎐)她这样在网络(❇)发(🥖)布(♌)个人代孕和求(💝)代广告的并非个例，问及代孕失败的(🆙)可能和风险，她们并不主动作答(🎶)，有的会说“那就再来一次”。

代孕难(🐞)禁的困境

原卫生部禁(😻)令出台十余年后(📿)，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体(❇)增加）为由，提议代孕合法(🐊)化(🥙)。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种(🦉)态度——禁、(🕉)放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁(🔲)止代孕。2月8日，国家(🍬)卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和(🏛)社会的复杂问(🚫)题，绝大多数(🤡)国家和地区都禁止实施任(💩)何形(🏋)式的代孕，对参与代孕(🏐)的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这(🤤)种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开(🎷)展打击代孕专项行动，查处开展代(⬛)孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介(🍯)机构并对开展代孕宣传的网(🙈)络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政(🏇)处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以(🍸)下罚款(🗡)，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依(👮)法追究刑事责任。但并没有直接对应的(🎊)罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎(🔽)的行为，处罚也是如(🐴)此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构(✡)实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研(⏰)究分析了近千份与代(🛅)孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实(🚾)践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的(🍉)监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前(😓)置代孕行为是否非法，从儿童(🌫)最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈(🧟)取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受(🚓)孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳(📆)某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案(💖)，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代(🚞)孕协议(🍳)效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚(🙌)案件中因代孕产生的债务纠(🖼)纷。一方举债(🏬)代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式(🤠)上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第(📥)七条关于公序良俗原(🎪)则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据(🧥)打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第(📝)四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法(💚)行医、向代孕中介出售出生(🍛)证明引(🔺)发的买卖国家机关证(🏦)件罪案等。

王宝林介(🚉)绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及(🌟)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对(🦉)不同主体实现规制。”

立法机关也(🐳)在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案(🍣))》草案，增加了一条，明确“禁(🐉)止买卖精子(🕟)、卵子、受精(📻)卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国(😠)人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究(🧒)中心主任杨立新参加了该次会(🚱)议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政(🐜)法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上(🚮)禁止代孕但适度灵活的(🖼)法律政(📝)策，对确有需要的可适当放开做特(🍭)例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不(🌤)同意放开代孕。

杨立(🎀)新持前者意见：严(🎐)格界定代孕(🍎)的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并(🛀)明确代孕行为的法(😠)律后果(🕡)。在法律规定的适当放开范围内的(🎽)代孕，应当由法律规定严格审批和监管程(🏄)序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员(🕝)会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨(🤒)论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化(🧙)的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定(🐡)要(✔)考虑各项法规是否健全，医疗行业的(👩)商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她(🚧)有时建议对方领养一个孩子(😖)，但(📀)患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊(🛹)于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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