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代孕：(🥙)法律不禁、政府不允的尴尬处(🐅)境(🔍)

中国的代孕产业(🗑)处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何(🥀)处罚措(⚓)施

《财经》记者 王丽娜/文 李(😉)恩树/编辑

近日，中国是否适度放(📎)开代孕或合法化的争议(🏿)再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括(🏠)委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代(🈶)孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求(🍢)者担心法律(🌳)和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘(🍜)雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首(🕐)例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪(🎂)80年代末期，她参与人类体外受精、胚(🙈)胎移植即试(🌗)管婴(🛥)儿的国家“七五”重点攻(🔞)关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开(😈)始出现一些代孕案例，“有(😫)几个非(🌈)常成功的案例，但也有不成功的。我也曾(㊗)实施过代孕技术，当(🌦)时能实施(🙁)辅助生殖技术的(🏩)医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当(🤭)时医(🤾)院并(🌾)不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽(🍴)然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌(🍂)不能生(⚫)育因此请(🍮)别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合(🗜)同，但在代孕期间代母方(🌌)不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹(♊)妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件(🏎)事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外(📽)，代孕主要有两种方式(🧘)，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠(🛤)纷。

对待代孕，国际上也出现(〰)不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国(🌾)部分州、俄罗斯、印度、泰(💖)国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰(😽)立法允许代(🍆)孕，但禁止商业代孕。瑞士(🏵)、法(🍥)国、德国等(🏟)明确禁止代孕。

巴(🐴)西规定，代孕者必须与患者夫妇是(🛩)亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定(🐨)代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是(🌮)无偿行为。

在中国香港，代孕(⏸)必须经过委托，委托夫妇与代孕者(🚃)双方，须(🐒)经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则(🥧)三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放(🤙)代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商(🎩)品化出租(🥡)。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她(🔵)们是弱势群体，出租子宫做生育工(🎱)具，怀孕期间会有流产、出现并(🆒)发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要(🛫)怎么办？孕妇分(📢)娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题(🤶)，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和(🈚)参考国际状况，2001年(🔳)原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下(😦)称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何(🎖)形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业(👷)内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余(🚎)个国家和地区的经验和教(🏫)训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像(🥡)英国那样实施自愿奉献没有商业(⭕)利益的代孕，并且成立胚胎管(🍄)理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这(🗳)少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学(✝)生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱(👉)一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育(🦈)但不(🖨)想经历妊娠(📈)过程的想法更是不应该。”

国内(♎)与海外的代孕市(❣)场差异

庞(➗)大的不孕不育患者(❇)和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示(🕜)，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、(💺)试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自(♒)称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施(🧛)任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人(🔞)类辅助生殖技术(📁)与人类精子库伦理(🚹)原则(🕡)》，也明确规定医务人员不得实(🙌)施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是(🐝)行(⭐)政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代(🍃)孕并无明确禁止。

AA69代孕网一(⛔)名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一(📤)一家可(🐠)提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事(🌕)长吕进峰(🚷)当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形(💰)。比如(🐮)65万元起步的包成功包风险套(🎌)餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合(🉑)出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴(🎖)儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元(🍄)起步的全委(🥛)托不包成功(🕚)不包风险套(🥈)餐。

上述承诺对生育(🆖)来说，风(👘)险因素依然不可测，最简(🍭)单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注(🚘)明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在(💯)中国(📟)虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律(🌳)边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是(🐨)英医院生殖中心(🕯)。这家生殖专科医(✂)院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴(👔)，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗(🌒)助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求(🤥)者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人(👣)想生二胎，但(🐪)不想花时(🌌)间辛苦怀胎就找代(🐒)母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来(🎒)就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（(🌦)Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代(🤘)孕公司(😷)Conceptual Options工作。

董明兆(👒)称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽(✖)松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松(🍝)，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个(👮)代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些(👊)地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一(🏠)些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人(🔥)认出。二胎开放(🕟)之后，大龄父(🚣)母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之(🍌)一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快(🤼)出世了，她还未见过代母(🏣)本人。此前挑选代母和与代母的产(🐩)检等联络，均通过网络完成，签订移植(🎥)合同也通(⚾)过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源(🥈)丰富，且代孕操作的流程健全，双方(🔆)签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介(🏭)入。代孕需求方(📬)付给代孕中介的费用，其中一部分(🕌)存在信托(🕎)基金账号，代(🍲)母产检、加油等费用以报(🤤)销的方式从中扣除。合同(🤒)对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母(🐍)流产，休息三个月(🔎)后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％(🐗)、3％的申报(🐦)者才能成为代母。代母(🍽)也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合(🦅)作。”

一次代孕，代母除了产检(🌰)等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因(🎒)但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔(🚷)退出对准父母和公司的影响非(👃)常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿(💋)意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口(🏬)——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身(🚻)上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎(🖤)上浮，及一个周期的试管费用为(📙)2万－3万美元等，一般需(🌯)要10万－20万美元。

在中国(🚀)，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示(🌈)缺钱。一名没有加入中介(🕶)机构的代(〰)母称，“不是迫(⏹)不(😟)得已，谁(👜)做这个。”她自称已帮人代孕一次，收(✍)费30万元，正在寻求下一(🚝)个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们(😋)并不主(🛁)动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕(❌)者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失(🥙)独群体增加(👰)）为由，提议(🌥)代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就(🗯)是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种(🦐)道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复(💟)杂问题，绝大多数(🙊)国家和地区都禁止(😺)实(💹)施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委(😼)等有关部门将继续严厉打击代孕这种(🎾)违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、(⏰)公安部、网信办等多(🏵)部门(🔪)联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展(🍺)代(😺)孕行为的中介机构并对(😦)开展代孕宣传的网(🐤)络进行清理(📶)等(🕟)。但效果并不是很显著，比如，网(♎)络上可随处检索(🚨)到(🔕)的违规代孕中介(🗾)广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政(📔)处罚上，《辅助生殖办法》仅规定(♒)对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关(🎛)责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为(🎐)，处罚也是如此，在刑法上也没有直(🚃)接对应的罪名。对非(😺)医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施(📨)。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作(⛰)经验，他研究分析了近千份与(🀄)代孕直接或间接相(🔴)关的案例，除了行(🈚)政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买(♉)卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是(♿)否非法，从儿童最大利益(😄)原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通(🍗)过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃(📄)某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉(🥎)要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的(⛎)一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议(👞)引(🍞)发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为(🏀)借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情(📼)况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权(💈)等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑(🔠)事诈骗、代孕涉及的非(🌻)法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括(💎)委托方、代孕中介、代母市场(🦃)，及帮助实施代孕技术的(💜)医务人员或黑诊所、支撑代孕的(📃)药品器械提供(🛂)者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不(🎿)能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买(📳)卖精子、卵子、受精卵和(🐫)胚(🛹)胎，禁止以任何(⚡)形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议(🏚)时，因争议太多后被删除。

这次的立法(🈸)争议之后，国家卫计(📊)委曾(🏐)于2016年3月召开一次有(🦓)关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律(🆚)科学研究中心主任(🔜)杨立新参加了该次(🐚)会议。

“参会的专(🎪)家(🏥)十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的(🖤)法律政(🚫)策，对确有(🍂)需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代(👧)孕行为的法律后果。在法律规(👲)定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级(🎊)政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部(🥈)门备案等。

代(👝)孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有(🎁)最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化(🖱)的代孕。至于是否放开(😫)一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素(🐂)”。

目(🕡)前，已入古稀之年的卢光琇，还(😇)定期坐(🔠)诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法(🌬)有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博(🍉)大的胸怀(😍)爱每(😷)一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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