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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁(🙌)、(🕷)政府不允的灰色状态。对代(💅)孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规(🏃)制；对非(🍵)医疗机(👭)构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适(🕍)度放开代孕(🎁)或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下(🕋)代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的(🛰)母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械(🏐)提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求(✡)代孕。

未来，代孕是(🎩)禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国(🚞)出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后(🌱)，1996年9月(🥀)首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫(🐂)破裂而行绝育术，因此选(🔖)择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的(🥡)专家，在她手下诞生了中国首例冷冻(🐹)精(📪)子人工受精婴儿。上世纪80年代末期(🚽)，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关(📅)课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规(😒)定出台之前，中国开始出(🎥)现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功(🧚)的。我也曾实施过代孕技(📽)术，当时能实施辅助生殖技术(🌊)的医院全国就几家，都有专家参与(🍡)，实施严谨(🛅)，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现(🍏)代孕技术虽(🏎)然在医学上比较简单，但会带来不少法律(🦌)、(❇)伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育(👎)因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双(👗)方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代(🏐)孕，前(🐻)期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方(👓)都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是(🔡)精子和卵子来自代(🚛)孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视(🥂)权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国(🦇)、美国部分州、俄罗斯、印(🏷)度、泰国等(🔀)允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕(🖖)都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与(🥈)代孕者双(👓)方，须经至少两名医生辅导，但不能(😕)涉及交易和商业目的，否(💃)则三方(🆖)将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香(🌬)港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代(🧠)孕，将子宫(😰)商品化出租。

卢光琇说，商业代孕(🧖)的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出(🕣)现并发症(🍘)等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都(⛅)不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来(🏸)选择是救孩子还是救妈妈，这些(💕)都是问(🌑)题，必须考虑代孕者的(🦇)利益”。

基于上述情况和参考国(🎳)际状况，2001年原卫生部颁布了(🍽)《人类(🍃)辅助生殖技术管理办法》（下称(🦔)《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇(🉑)参与了办法的制定。“在法规(💸)不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫(👶)生部曾(🔬)参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的(👨)30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁(🚞)止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正(📳)审核代(📆)孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允(📁)许代孕，将会使(🤗)辅助生殖技术进一步商业(🗜)化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能(👯)1‰都不到(❌)”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都(🌟)没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决(✍)这少部分(❕)人(😦)的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想(🥠)法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代(🆓)孕存在的基础，这(🎱)两个群体目前并无准确的统计(🦗)数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径(🍃)有药物治疗、试管(🏛)婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿(🤔)。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员(💚)不得实施任何形式的代孕技(🌯)术。2003年原卫生部颁布(🐃)《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确(🔂)规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律(🙍)层面并未禁止代(🥠)孕，且行政规章只约束医疗机构和医(🕦)务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一(📸)一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管(🙏)理(🎫)的代孕机构。代母集中居住(💶)在“中高档小区”，怀孕(🦔)过程(😦)的各种突发情况都有成(🤵)熟解决方案，“有24小时工作的管理(🥪)人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长(🍂)吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套(🕕)餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺(🤪)，指两年内和(🛅)三个试管婴儿周期内保证协议(🚢)指定(🌫)的精、卵供应方生产(🍿)符合出院健康标准的一名婴儿(🏡)，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引(➿)起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客(🙊)户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育(🥪)来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如(📮)代母在(🚚)怀孕期间失踪，退款60％给客(🐸)户。

代(🦆)孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律(🚕)边缘。这让许多代(😉)孕需(🎷)求者觉得没有法律保障，转而寻求(🍖)境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日(🏊)美(🌵)有诊所，在美国(📅)有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国(🔝)，成立北京代表处。

该处医(🎡)疗助理Claire称，近两年(♈)随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就(🎤)两三个客户代孕，到现(🏮)在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有(⬅)子宫疾病不(😒)能生育，也有人想生二胎(🔟)，但不想花时间辛苦怀胎就(🗄)找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆(😀)（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州(💉)早在1993年就明确代孕合法，且法律最(✌)为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的(💰)商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代(🙇)孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完(💂)成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户(🥑)快速增长，该公司因此聘请了(✡)中(🐢)文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从(🏣)2008年的约1％增长到现在(🎢)的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户(🛄)，进出诊所会包下整(🖖)个诊所、或者约试管(🔖)医生在酒(🥨)店房间见(🤛)面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应(🤫)该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程(⛅)在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前(🚚)挑(🏖)选(🍒)代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操(🕙)作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油(🚣)等费用以报(🙈)销(⏳)的(🚟)方式从中扣除。合同(👢)对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不(🎵)能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后(🚨)再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会(😎)拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大(🃏)概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的(🔫)心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最(✖)重要(🎽)的一点，不然代母(⏬)一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然(🗯)降低，反悔退出对准父母(🐞)和公司的影响非(👹)常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理(💉)检查、体检(🏂)药检。中介的服务自然转嫁到客户身上(🌜)，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际(🐬)花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周(🎥)期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她(🔨)们都直接表示缺(🐆)钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收(🍉)费30万(🖲)元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网(🎇)络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部(🎼)禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的(🎟)不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一(🌄)定范围开放的第三种道路。

国(🌔)家(🚦)卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫(✌)计委新闻发言人毛群安表示，代孕是(😔)涉及法律、伦理和社会(🥅)的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关(📜)部(💥)门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两(😴)年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展(📺)代孕宣传的网络(🥍)进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生(🍼)行(🌱)政部门应给予警告、3万元以下罚款(👿)，并给予有关责任人行政处分。该办(🌆)法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有(🕟)直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即(🖤)卵子精子）、胚(🔦)胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没(⛺)有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增(📦)加。

北京德恒律师事务所律师王(🔸)宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中(💘)案件主要有(🔟)五种(⛅)类型。

一是代孕引发的监护(💁)权(😋)、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的(🍳)案例是去年上海市一起买卵代(🕺)孕引发的纠纷，孩子父亲去(😣)世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法(😎)，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签(🚅)订代孕协议，以(🔻)自然受孕的方式为覃某生(🍯)子并获得报酬，但随后柳某违反协议(💡)起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案(🔧)件(💯)，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方(🔛)式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共(💤)同清偿责任。

第三类(🖍)是代孕协议引发的签订方诉讼(♉)，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关(🏃)于公序(😛)良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断(🔠)是(🎵)否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为(🤖)名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出(🤫)售出生证明(🆙)引发的买卖国家(📓)机关证件罪(📘)案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所(🎐)、支撑代孕的(🐬)药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代(🦊)孕立法问题。2015年12月公布的(🖥)《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子(💩)、受精卵和胚胎，禁(👂)止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时(📆)，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一(👳)次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商(🛍)事法律科学研究中心主任杨(🥥)立新参加了该次会(✍)议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方(🐗)面的法律界专家(⛎)，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记(🍋)者说。多数专家认为应采取原则(⛄)上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适(🦎)当放开做特例处理。少数医学专家(🙏)和婚姻法(🚞)专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处(🤽)理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放(🖋)开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监(🐺)管程序。比(🔚)如代孕的批准，应由省一级政府授权的(🏰)医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并(😾)未有最新动向。

卢(😎)光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑(💷)各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是(🗼)否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不(❌)孕不育的苦恼，她有(🏆)时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不(🍡)要都盯着代孕，政府可(🚱)以健全领养和过继手续，公(🗝)众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志(🔝)）

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