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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中(🏤)国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对(😙)代孕的处罚法律依据不足，故无(❣)法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代(🤞)孕也没有(🦒)规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起(🍸)。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产(💳)业链(😶)，包括委托方、代孕中介(🌗)、(📠)代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的(💩)药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国(🧚)的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可(💟)能？

卫生部的禁令缘(🥋)由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试(🐊)管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖(⤵)与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞(🚤)生了(📃)中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎(👭)移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获(🌯)得成功。

卢光琇(🌜)对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国(🐽)开始出现一些代孕案例，“有几个非常(🙄)成功的案例，但也有不成(🛑)功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的(😊)医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生(🕣)育因此请别人代(🌑)孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代(🤕)孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把(🤟)胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方(🥛)，第(🐳)二种是(🍷)精子来自代孕需求方，但卵子来自(🌔)代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等(☕)明确禁止代孕。

巴西(🗨)规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批(🌤)，英国规定代孕必须经胚胎管理局(🛥)审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者(🥂)双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易(🤦)和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕(🍘)。”卢光琇说。

开放代孕的国家大(🌵)部分不主张商业代(⌛)孕，将子宫商品(💛)化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期(💼)间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成(💔)20％的女性不孕。孩子出生如(🎍)有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？(♒)孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年(👖)原卫(🚦)生部颁布了《人类辅助(🔇)生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施(📷)任(📁)何形式的代孕技术(👸)，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生(🌯)育方式，双方都得不到保障(🕡)。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际(🏻)情况，分析当时对代(😨)孕作出规定的30余个(🗂)国家和地区的经(😪)验和教训，结合中国实际，决定禁止代(🕌)孕。

像英国那样(🤭)实(🚗)施自愿奉献没(🎰)有商业利益的代(😥)孕，并且成立胚胎管理局(💻)有专家公正(🌒)审核代孕(👛)申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助(✂)生殖技术进(🥀)一步商业化(🦗)。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部(🚜)分人的需求，会损害(👎)多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些(🐟)代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊(🔓)娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕(➡)存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口(🌡)协会发布的调查显示，中(📚)国不孕不育患者(🔜)超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育(🚴)的解决(🔱)途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕(🐐)并非唯一选项。

代孕处于灰色地带(🔌)，也很难统计(🏍)代(👅)孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅(😬)助生殖办(🐣)法》明确规定，医疗机构和医务人(👰)员不(⛑)得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅(🥡)助生殖技术与人(🦈)类精(🤴)子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕(🔎)中介的公(📛)司认为，上述规定只是行(🔈)政规(🚞)章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规(🚈)章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来(🔇)的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工(👢)作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体(🦋)条件不同(👚)分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已(😡)付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中(👾)管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐(🌞)中注明，如代母在(🕝)怀孕期间失踪(🎱)，退款60％给客户。

代孕在(🍜)中国虽没有法律禁止(📏)，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让(🐡)许多代孕需(🌲)求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼(🦏)的刘琳（化(🔇)名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生(🚵)殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北(🥥)京代表处。

该处医疗助理Claire称，近(🆚)两年随(🗄)着二胎政策放开，去美国做代孕(👐)的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客(❣)户代孕，到现在代孕(🌆)的累计约(🧟)50位”。代孕的需求者年龄在(🛳)35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想(⌛)花时间辛苦怀胎(🎼)就找代母(🍂)替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直(💚)接到美国找代孕公司完成(🚊)代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性(🎥)伴侣(🥥)、同性伴侣、未婚男(😝)女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕(😋)公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要(🚈)代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例(♿)，2002年左右，来自(💁)全(🖇)球各地的(🏭)客户快速(🐌)增(⏱)长(🌛)，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区(🐥)是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的(🎨)40％，多为(📣)公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会(⛲)包下(🎈)整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认(🙋)出。二胎开放之后，大龄父母的申(🖲)请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一(🏃)，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与(🖐)代(🤒)母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也(🐈)通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰(🍘)富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需(🍝)求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、(❌)加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产(😳)，休息三个(🎞)月后再次移(🎣)植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双(🍂)方没有眼缘或者(🥘)客户(🕶)架子太大，代母(🍶)会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外(🔛)，大概能(😦)拿到(💧)3万美元起的基本收入(🥉)。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但(🤳)不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动(🐌)，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常(🌴)大。代母(🤥)退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官(🎽)司也(🤯)耗时。“有时公(🌲)司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们(🚔)最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转(📰)嫁到客户身上，赴美代(🤘)孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、(📊)双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－(🍋)20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没(🏗)有(♿)加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她(🌵)自称(😫)已帮(📷)人代(🧞)孕一次，收费30万元(✋)，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人(👁)代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时(🧕)常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独(🦏)群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内(🐖)外情况，大体上就是三种(👑)态度——禁、放，或一(⬛)定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(🐼)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开(💦)展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为(🕦)的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的(🛥)网络进(👪)行清理等。但效果并不是很(🤐)显著，比如，网络上可(🔱)随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的(❣)行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施(🛑)代孕技术的行为，卫(🔐)生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有(🚚)关责任人行政处分。该办法(⏭)还称，构(🏧)成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的(🐧)罪名(😎)，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪(🈲)名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与(🕵)代孕有关的案例正在增加(😰)。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案(⌛)件外，司法实践中案件主要有五种(🌗)类型。

一(🐹)是代孕引发的监护权、抚养关系和探(🐻)视权纠纷，比较(🆎)典型的案(🛄)例是去年上海(🤟)市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发(👏)婆媳争夺监(🛰)护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最(😈)大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈(📊)妈取得监护权。另(🌿)一起典型案例是，女大学生柳某通过中(🎩)介与覃某签(🎠)订代孕协议，以自然受孕的方式(🍅)为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视(🐁)权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避(🗞)开对代孕协议效力的判定，“司法的一种(🚲)常见处(🍯)理方式是调解”。

第(🎚)二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般(🤱)不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案(⬇)件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则(🦌)和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款(🎉)情况、实际用途等具体情形判断是否(🅿)返还。

第四类是因代孕引发的名誉权(🚢)等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名(🚤)实施的刑事诈(🥨)骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括(🤙)委托方、代孕(🛏)中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或(💠)黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机(🍁)关也在考虑代孕(🙈)立法问题。2015年12月公布的《人口与(🌕)计划(🌠)生育法(修正案)》草案，增加了(🍥)一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多(✉)后被(😸)删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委(🏤)曾于2016年3月召开一次有关代孕的(😱)法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行(🌔)政法、卫生法等方面的法律界专家，及(♑)医疗(👁)机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对(🐂)确有需要的可适当(🏬)放开做特例处理。少数医学专家和(🚣)婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者(🈴)意见：严格界定代孕的概念，对确有需(🐫)要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开(🆕)范围内的代孕，应当由法律规定(🛶)严格(🏪)审批和(👜)监管程序。比如代孕的批准(🌆)，应由省一级政府授权的医疗机(⏳)构的医学伦理委(🐕)员会批准，并报地市一级的政府主(🦃)管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢(🔆)光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行(🏝)业的商业化思潮(🚞)是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢(📵)光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉(🛍)说不(🖇)孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患(🥥)者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着(🔔)代孕，政府可以健全领养和过继手续，公(😱)众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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