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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕(🚥)产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处(🤲)罚法律依据不足，故无法针对不同主(💤)体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记(🈚)者 王丽(🌵)娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放(💮)开代孕或合法化的争议再起(📺)。

因商机所在(🐛)，中国兴起一(🦈)定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕(😳)中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介(📈)发布宣传者等。

但中国的代孕产业处(💱)于法律不(🚪)禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风(🐒)险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁(🥓)是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技(🍴)术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三(🌡)医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因(🍡)妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅(👳)生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生(🔚)殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受(🚲)精婴儿(🦌)。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现(👻)一些代孕案例(🏄)，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实(🌁)施辅助生殖技术(👝)的医院全国就几家，都有专家参(🔍)与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当(🗽)时的少数代孕案(➰)例，卢(😘)光琇发现代(🖼)孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没(📅)有(🧒)任何法(🌃)律规(🐎)制，双方签订了合同，但(🔨)在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南(🏴)省政府有(🌇)关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺(🖲)利，但胎儿足月快生时，“因家庭发(📄)生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没(👧)有法律(😱)保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种(⛺)是精子和(🥟)卵子来自代孕(💈)的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者(🉐)就容(💖)易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现(🐆)不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美(💶)国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国(🕢)后来收紧代孕。英(🚂)国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、(🐖)法国、德国等明确禁止代孕(🍙)。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属(🦗)，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定(🔛)代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将(😭)被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代(👽)孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业(🗝)代(✳)孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形(⛳)或者智力缺陷，双方都(♉)不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩(😷)子还是(🔼)救妈妈，这些都是(🈚)问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于(⏸)上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生(🌉)殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇(😠)参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双(💱)方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止(⬅)代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都(🚏)不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了(💚)地下代孕产业。卢光琇听说一(⛅)些代孕者是大学(🌟)生(👈)，她表示担(🔥)心，“她们都没有生过孩(🧕)子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅(🐹)是解决这少部分(🍱)人的需求，忽(🔲)视他人(✔)利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国(📉)内与海外的代(🌹)孕市场差异(🗜)

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在(💥)的(🀄)基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占(📩)育龄人口的(🔐)12.5％。

但不(😿)孕不育的解决途径(🎅)有药物治疗、试管婴儿、人工(🈺)授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中(🚑)国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实(👑)施任何形式的代孕技术。2003年(📄)原卫生(🥌)部颁(🕓)布《人类辅助生殖技术与人类(🌞)精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在(📻)法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名(🏙)工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供(🚚)高端医疗合作(🌁)的(🤚)中介，具(💷)有超高安(🛸)全性和精细化后勤管理的代孕机构。代(🈸)母集中居住在“中高档小区(🐵)”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决(👭)方(👒)案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母(🃏)的日常生活(🃏)”。因有(⚡)众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包(🏯)成功承诺(🔝)，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精(👘)、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款(💃)项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺(🙂)对生育(🔬)来(🤡)说，风险因素(🍼)依然不可测，最(🏴)简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的(🔧)套餐中注(👆)明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法(🥞)律禁止，但有违政令，代(🤛)孕公司游走在法律边缘。这让许多代(☕)孕需求者觉得没有法律保障，转而寻(🎡)求(🥥)境外代孕服务。

遭(🛥)受生育苦恼的刘琳（(🍚)化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成(🐕)代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在(🌂)日美有诊所，在美国有代孕中介合作(🐀)伙(📧)伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近(🕠)两年随着(🈵)二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐(🍌)增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多(🚓)有子宫疾(🤥)病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替(⛹)。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一(📽)些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公(🤸)司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年(😲)就明确代孕合法，且(🛸)法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女(👥)都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕(😚)公司还是会偶尔收到对代孕的抗议—(🏥)—为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成(🔫)超过1400个代孕案例，2002年(🕍)左右，来自全球各(🙌)地的(💜)客户快(✒)速增长，该公司因此(✌)聘请了中文、法文、德文等翻(🔍)译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国(🕣)的富豪客户，进出诊所会包下整个(🍠)诊所、或者约(✒)试管医生在酒店房(👧)间见(💚)面，以免被人认出。二胎开放(👸)之后，大龄父母的申请变(🥌)得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈(💭)起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视(📴)频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流(🆗)程健全，双方签订合同(🐍)后有法律制约和保障。比如(🎿)，从签订合同起，有代孕律(🌽)师介入。代孕需求方付给代孕中介(💏)的费用，其中一部分存在信托(😝)基金账(💧)号，代母产检(❌)、加油等费用以报销的方式从(💘)中扣除。合同对代母的约定(🐎)详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母(🐾)流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的(📿)心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常(🔪)难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准(🛏)父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在(💅)加州，代母(🚷)申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎(🤼)上浮，及一个周期的(🤰)试管费用为2万－3万美元等，一般需(🚘)要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代(🧘)母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁(🕡)令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代(👼)孕者，以代孕需求(👽)庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加(📇)）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁(🚾)、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群(✳)安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国(🛎)家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的(🙉)机构(🦐)和(🌝)人员进行(🛎)经济处(🚠)罚和刑罚(🐃)。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专(🐿)项行动，查(💵)处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并(🥙)对开展代孕宣传的网络进(🚥)行清理等。但效果并(😧)不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除(❤)？

在(➕)有关代孕的行政处罚上，《辅助(👾)生殖办法》仅规(🎛)定对医疗机构实施代孕技术(🏟)的(➰)行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应(🎞)的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构(⚪)实施代孕，并没有规定任何处罚(❔)措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律(🐓)师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千(✍)份与代孕(❤)直接或间接相关的案例(👔)，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型(🍔)。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案(🏣)例是(👥)去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世(🦌)后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法(🆖)院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为(🎶)覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起(🏎)诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意(🎠)柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是(📝)离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方(🦊)并不知情，法院一般不支持双方承担共(🗄)同(📝)清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则(🥔)》第七条关于公(🔖)序良(🦈)俗原则和(🍿)《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发(🐲)的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑(🗼)事诈骗(🍲)、代孕涉及的非法行(🤬)医、向(🅱)代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案(💖)等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发(📼)布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何(😁)形(🚶)式实(🤜)施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后(🍗)被(🧔)删除。

这次(🉐)的立法争(⛳)议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有(🛌)关代孕的法律研讨会，中国人民(🔉)大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法(👨)、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经(📏)》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前(⏰)者意见：严格(🔆)界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并(👿)明确代孕行为的法律后(⛪)果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由(🧘)法律规(🗞)定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由(😔)省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级(🚽)的政府主管部门备案(📕)等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍(🍥)在持续(📮)，立法机关对此并未有最(♐)新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代(📥)孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德(🎗)等各种因素(🔘)”。

目前，已(🌬)入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领(🈲)养(🎰)。

“解决不孕不育的方(📋)法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大(🖨)的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（(〰)本文首刊于2017年3月20日出(🚤)版的《财经》杂志）

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