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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现(🔀)规制；对非医(🔭)疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起(🌙)一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市(🍋)场，及帮助实施代孕技术的医务人员或(🔈)黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传(🐐)者等。

但中国的代孕产业(📲)处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕(🚀)。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国(🎹)出现是近20余(🚥)年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三(📎)医院诞生(🚃)。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择(🔛)代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传(🛋)专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上(🌶)世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖(🎣)技术的医院全国就几(👷)家，都有专家参与，实(🕕)施严谨(📘)，当时(📧)医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数(🕣)代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然(💲)在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问(🏅)题。她遇到一起案例(🌠)，女方得了乳腺癌不能生育因(🎪)此请别(🥧)人代孕，当时没有(😘)任何法律规制(💻)，双方签订了合同，但在代(💡)孕期间代(🚩)母方不断提出新的要求，“还好湖南省政(👪)府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期(⤵)比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发(🥩)生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风(🙏)险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是(➖)精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止(🤠)商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与(🌪)患者夫妇是(🍋)亲属，希腊规定(🕦)代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚(📊)胎管理局审(🐥)批，在(💄)这(🌩)些国家代孕都是无偿行为(⛱)。

在中国香港，代(💶)孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追(✌)究法(🏜)律责(🥤)任。“因此，虽然香港可以代孕，但(✒)内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇(🌤)说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现(☔)并发症等风险，流产还会(🍈)造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急(🐭)情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法(😺)》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方(〰)都得不到保障。”

另一名对原卫生(🌥)部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考(📑)国际情况，分析当时对(🍔)代孕作出规定的30余个国家和地区的(🕙)经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕(🔰)。

像英国那样实施自(😫)愿奉献没(📖)有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行(❗)得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁(🔛)令出台后，中(🏃)国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代(😤)孕(🔼)者(🎹)的身心。寻(🎞)求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一(🚩)些自己能生育但不想经历(🚧)妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场(📴)差异

庞大的不孕不(🥛)育(🃏)患者和失独群体(🖐)，被认为(🌭)是代孕存在的基础，这两个(👽)群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授(🈲)精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网(♉)自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创(🦑)中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴(🔴)儿。

《辅(🚰)助生殖办法》明确规定，医疗机构(👘)和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年(🚙)原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技(🏰)术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层(🚯)面并(🥃)未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人(😑)员，对(🚕)个人和中(🕉)介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有(♉)超高(🌘)安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀(🏁)孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户(😷)会与董事长吕进峰当面或视频签约(🍤)。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档(😼)，最高付135万元(✡)。所谓(❣)的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方(🏮)的基因缺(☔)陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退(🌉)还客(🚈)户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托(🧘)不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育(🐄)来说，风险因素依(😹)然不可测，最(🤭)简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎(🚕)么办？因此，AA69在36万元的套餐中注(📧)明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这(🦅)让许多代孕需求者(⏹)觉(🥥)得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成(🗼)，最终选择(🏀)赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心(✍)。这家生(👂)殖专科医院主做试(🍃)管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代(🐣)表处。

该处(🎷)医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去(✈)美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约(😘)50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间(🎞)，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找(🌕)代母替。“有(😮)客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求(🔯)者如异(🚾)性伴(✖)侣、同性(⏰)伴侣、未婚男女都没有限制(🔁)，是美国最大的商业代(🛍)孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司(🥨)还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要(🚚)代(🔛)孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案(🖨)例，2002年左右，来自全(😌)球各地的客户快速增长，该公司(🎱)因此聘(🎈)请(👑)了中文、法文、德(🌬)文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个(😬)别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后(👇)，大龄父母的申请变(👤)得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新(🛸)生儿快出(🕥)世了，她还未见(💱)过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订(🅿)移植合同也通过网络和视频录(🔒)像完成，有中介把关。

Claire介绍，加(🎸)州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保(👶)障。比如，从(🈂)签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用(🥣)，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除(🥌)。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽(📻)烟喝酒，如果代母(🌁)流产，休息三个(👞)月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严(👔)格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合(🚳)作。”

一次代孕，代母除了产检等费用(📮)外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之(🌏)一是具有自我献身助人的心(🌌)，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也(🧛)是对代母心理检查最重要的一点，不然代母(🐼)一旦有工作或者家庭变动，金(🐝)钱压力骤然降(🚯)低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大(😺)。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛(😲)下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕(✅)10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般(🤹)需要(📂)10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少(〽)为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这(🥀)样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十(🐚)余年后，近几年有关代孕的争议(👲)时常(🌼)兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失(📀)独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代(🐉)孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——(🐌)禁、放，或(🦒)一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新(🌓)闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继(😟)续严(🕋)厉打(🛥)击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题(🚞)，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专(👕)项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查(⛵)处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是(🕘)很显(🍑)著，比如，网络上可随处(💼)检索到的违规(➖)代孕中介广告信息能否彻底清除(㊗)？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实(🐽)施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任(🎶)人行政(🎙)处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪(🚱)名，甚至对买(✔)卖配子或合子（即卵(🎿)子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并(📉)没有规(🕝)定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代(🏓)孕直(🐍)接或间接相(⛹)关的案例，除了行政处罚案件外，司法实(⏫)践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探(🧀)视权纠纷，比较典型的案例是(📯)去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引(🎅)发婆媳(👾)争夺监护权的诉讼(📕)。

法院抛开前(🍞)置代孕行为是(🏹)否(🛀)非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈(💺)取得监护权。另一起(💳)典型案例是，女大(🐾)学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方(㊗)式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违(📒)反协议起诉要(🛏)求探视权。该(🚫)案(😧)以调解结案(♌)，覃某同(💢)意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理(👨)方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方(🚋)举债代(🧣)孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任(🅱)。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和(⏩)《合同法》有关规定认定代孕协议无效(👨)，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类(🛂)是代孕有关的刑事案件，如以代孕(🏕)为名实施的刑事诈(😽)骗、代孕涉及的非法行医、(👔)向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前(😎)代孕产业链条(⭐)相对(🏩)完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑(🧞)诊所、支撑代孕的药品器械提供者、(🌕)媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足(🦒)，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式(🏖)实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月(💒)召开一次有关代孕的法律研讨会，中(👮)国人民大学民商事法律(📁)科学研究中(🎤)心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多(🔝)数专家认为(🏫)应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适(🙋)当放开做特例处理。少(🐍)数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概(🎛)念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为(💠)的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代(🌄)孕是(🙀)否该“一禁(💑)了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向(💐)。

卢光琇始终(🖤)不赞成(🔚)商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规(🥑)是(📋)否健全(⏺)，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的(🆕)思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前(🏧)，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育(🐺)的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患(💛)者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继(🗣)手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于(📔)2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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