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代孕：法律不(📘)禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不(😪)同主体实现规制；对非医疗机构实(🌎)施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记(🎻)者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议(🕓)再起。

因商机所(♏)在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母(🐶)（代孕(💼)的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是(🎐)禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由(🏹)

代孕(🎴)在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发(💕)展后，1996年9月首例代孕试管婴(🔞)儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期(👀)子宫破裂而行绝(💴)育术(🎐)，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅(😱)生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医(♓)学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代(⏪)末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管(🕵)婴儿的国家“七五”重(🐝)点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕(🙆)的规定出台之前，中国开始出现一(🗃)些代孕案例，“有几个非常(🦀)成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕(🚉)技术，当时能实施辅(🐢)助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇(🚿)发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌(🍫)不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法(🎥)律规制，双方签(👆)订了合同，但在代孕(🕤)期间代母(👤)方不断(📰)提出新的要求，“还好湖(🎏)南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹(🍖)妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有(🦕)风险”。

另外，代孕(🎍)主要有两(🥛)种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者(🎼)就容易带来(🚁)抚养权和探视权的纠纷(⛓)。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯(👦)、印度、泰国等允许代孕(👽)，泰国后来收紧代孕。英国、荷(🐀)兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过(🎙)法院审批，英(🗾)国规(🐫)定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕(🚮)必须经(😶)过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉(👭)及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去(🚷)香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般(🚫)都缺钱，她们是弱势群体，出租子(🌭)宫做生育工具(🥠)，怀孕期间会有流产、出现并发症等(😼)风险，流产还会造成20％(🛷)的女性(🚥)不孕。孩子出生如有畸形或(😰)者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现(🎄)危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上(💋)述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的(🍎)代孕技术，卢光(🙂)琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财(🎥)经》记者(🎒)称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的(🙇)30余个国家和地区的经(🕔)验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献(🖋)没有商业利(🎤)益(🌯)的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正(🤔)有代孕(🔣)需求(🌉)的人数，在中国可(😽)能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇(🆕)听说一些代孕者是大学生，她(📱)表示(💼)担心，“她们(🐤)都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求(🆘)代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不(🚨)想经历妊娠过(😽)程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显(🆘)示，中国不孕不育患者(🎸)超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但(🙄)不(🈲)孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处(🔖)于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业(😫)，已成功诞(🏄)生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和(🙏)医务人员不得实施任何(😜)形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人(🐰)类辅助生殖技(➿)术与人类精(🎰)子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介(👯)的公司认为(🐘)，上述规定只是行政规(💝)章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代(🍄)孕并无明确禁止。

AA69代孕(🏜)网(🥇)一名工作(👾)人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理(🙌)的代孕机构。代母集中居住在“中(🥚)高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活(💮)”。因有众多(♓)假冒该公司的中介，客户会与董事(🏸)长吕进峰当面(💎)或(❓)视频签约。

该公司(🎓)的收(🗺)费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风(🛺)险套餐，根据付款次数和身体(🎨)条(🕗)件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个(🏢)试管(🔻)婴儿周期内保(😆)证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的(🍫)一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起(☕)婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客(🍍)户已付款项(🎤)。另外，还有36万(🤓)元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述(♓)承诺对生育来说，风险(🤜)因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款(🈶)60％给客(🔦)户(🦃)。

代孕在中(😋)国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律(🏧)保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮(❄)助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所(📪)，在美(🧣)国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表(🧑)处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政(⛑)策放开(👃)，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也(🔦)就两(🎚)三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位(😁)”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就(👫)行。” Claire说。

还有一些中国客(🌻)户直接到美国找代孕(🚑)公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作(📊)。

董明兆称，美国各州的法律不同，加(💖)州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对(🍷)代孕需(⌛)求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕(📫)公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地(😫)的客户(😘)快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文(🍎)等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中(💞)国的客户从2008年的约1％增(🌳)长到现在的40％，多为公(📥)司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自(📊)中国的富(💧)豪客户，进出诊(🍇)所会(🚫)包下整个诊所、或(🔨)者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出(🧤)。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失(🖍)独群体应该是(🐫)我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿(🥀)快出(🚈)世(👇)了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联(💈)络，均通过网络完成，签订(⏹)移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资(🎫)源丰富，且代孕操作的流(🏈)程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如(🐅)，从签订合同起，有代孕律(⚽)师介入(🎫)。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分(🕙)存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三(📊)个月后再次移植(🧦)。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户(🌤)架(🌦)子太大，代母会(🦗)拒绝合作。”

一次(➗)代孕(😖)，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的(😜)要求之一是具有自我献身助人的心，金钱(👮)是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的(🕞)董明兆称，这也是对代(🐂)母心理检查最重要的一点(🍼)，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低(📕)，反悔退出对准父母和公司的(📖)影响非常大。代母退(🖤)出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不(🐬)愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医(🏈)疗历(🎊)史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际(🥎)花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费(🐨)用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万(👮)美元。

在中国，从事代母的不少为经济(🛄)所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称(🌅)已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一(👽)个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在(⛪)网络发布(🏈)个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来(🤶)一次(🙃)”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关(🤴)代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不(🦐)育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国(🔟)家(🌳)卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法(🌵)律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员(🍵)进行经济处罚和刑罚。卫计委等有(😲)关部门将继续严厉打击代孕这(🚹)种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网(♑)信办等多部门联合开(👄)展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构(🎢)和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构(😰)并对开展代孕(🆎)宣传的网络进行清理等(🔠)。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违(🖐)规代(🍣)孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行(🤟)政处罚(😛)上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下(🗽)罚款(🥂)，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直(🎣)接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚(🦒)也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代(🦁)孕直接或(😈)间接相关的案例，除了行(🎸)政(🥋)处罚案(🤕)件外，司法实践中案件主要有五(👱)种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较(📒)典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世(🗼)后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最(🥡)大利(🤜)益原则考虑，终审判决孩子(📊)的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探(🚖)视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是(♑)离婚案件中因代孕产生的债务(🚜)纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担(💆)共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件(🔸)，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同(🍓)法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况(♊)、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类(🎨)是代孕有关的刑事案(🐨)件，如以代孕为名实(⌚)施的刑事诈骗、(👗)代孕涉及的非法行医、(🔮)向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林(👙)介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实(🤲)施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法(🥃)机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加(🎗)了一条，明确(🐞)“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法(🐏)律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多(🖕)数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要(🎺)的可适当放开做特例(🔥)处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放(🈯)开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监(🔶)管程序。比(👦)如代孕的批准，应由省一(🚏)级政府(🎼)授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之(🥘)”的讨论仍在(🐠)持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放(🚀)开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思(💗)想认识和医务人员的医德等各种(📛)因素”。

目前(👹)，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不(🥤)孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育(👀)的方法有很多，不(🔛)要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光(🐵)琇说。

（本文首刊(🥀)于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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