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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无(🧟)法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李(💬)恩树/编辑

近(🏞)日，中(🗞)国是否适度放开代孕或合法化的争议再(🏺)起。

因商机(😨)所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的(🥚)医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械(☕)提供者、媒介发布宣传者等(🏏)。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代(👁)孕。

未来，代孕是禁是放，或是(💬)否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发(🌁)展后，1996年9月首例代孕试管婴儿(🐸)在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产(🎓)后，因妊(🤰)娠(📗)中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖(🏘)与遗传专科医院院长卢光(♎)琇，是生殖(💟)医学领(☕)域的专家，在她手下诞生了中国首例(👳)冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七(👘)五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕(⏱)的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参(🧦)与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当(💱)时的少数代孕案例，卢(😊)光琇发现代孕技术虽然(🐇)在医学上比较简单，但会带来不少法(🔉)律、伦理和(😦)社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别(😄)人代孕，当时没有任何法律规制，双方签(👣)订了合(🐸)同，但在代孕期间代母方不(📗)断提出新的要求，“还好湖(🛶)南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她(🔺)还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足(🍩)月快生时，“因家庭发生矛盾，姐(💗)姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子(😋)来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对(🖱)待代孕，国际上也(🎻)出现不同的态度。卢光琇介绍(🐩)，韩国、美国部分州、俄罗斯(🌫)、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、(❇)荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确(📮)禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是(🍿)亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须(🚀)经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子(♏)宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般(⏱)都缺钱(🍶)，她们是弱势群体，出租子(✅)宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出(🥄)现并(🎚)发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力(🥙)缺(🙍)陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现(🌂)危急情况，“那谁(📸)来选择是救孩子还是救妈妈，这(🦌)些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于(⛄)上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医(🐣)疗(🕛)机构和医务人员实施任何形式的(🔝)代孕技术，卢光(🤯)琇参与了办法的制定。“在法(💶)规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另(📣)一名(👵)对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经(🌭)》记者称，卫生部曾参考(🎸)国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国(🐼)家和地区的经(🐭)验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利(💺)益(🚋)的代(🌤)孕，并且成立胚胎管理局有专(🛸)家(♿)公正审核代孕申请，“在中国很(🌨)难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步(😪)商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障(🚉)的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多(🥥)数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光(🔐)琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人(⏮)的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与(💙)海外的代孕市场差(😩)异(💙)

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是(🐑)代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％(🖊)。

但不孕不育的解决途径有药物(🕔)治疗、(🔇)试管婴(📨)儿、人工授精等，代孕并非唯一(🚌)选项。

代孕处(💰)于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生(🛹)殖办法》明确规定，医疗机构(🏔)和医务人员不得(🖲)实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上(🚳)述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构(📏)和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名(💹)工作人(🎅)员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小(😝)区”，怀孕过程的各种(🏄)突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作(🤤)的管理人员，每天监督代母的日(🕖)常生活”。因有(👍)众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰(🍩)当面或视频签约。

该公司的收费套餐(🐂)分不同情形。比(🍂)如65万元起步的包成功包风险套餐，根(📇)据付款次数和身体条件不同分档(🧚)，最高付135万(🎰)元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产(⭐)符合出院健康标准的一名婴儿，但(🕖)因客(🦔)户精、卵供应方(🕡)的基因缺陷引起婴儿先天疾病除(🙌)外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全(🐷)委托不包成功不包风(😋)险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？(👑)因(😀)此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给(⤴)客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政(😍)令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服(🏃)务。

遭受生育苦(🥏)恼的刘琳（化名）求子多年未(👿)成，最终选择赴美(🙇)代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做(🖋)试管婴儿，在日美(🔫)有诊所，在美国有(📥)代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理(🧝)Claire称，近两年随着二胎(🤯)政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位(🐛)”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有(🦈)子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就(🙀)找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给(🏧)我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国(🌕)找代孕公司完成代(🛶)孕。董(🦃)明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美(😮)国各州的(👂)法律不同，加州早在1993年就明确代孕(🧣)合法，且(🤮)法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国(✅)最大的商业代孕(🐰)州。

即(🙃)便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶(🏸)尔收到对代孕的抗(⛄)议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过(🥙)1400个(🧖)代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源(😪)。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出(🤢)诊所会包下整个诊所、或(🈂)者约试(🥀)管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之(💀)后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不(🧙)愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州(📛)完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同(🏫)也通过网络和视频录像完成，有中介把(🐛)关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给(🈂)代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约(🌸)定详细，怀(🛶)孕期间不(🍨)能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介(📜)对代母的(👄)筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也(😬)会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代(👉)孕，代母除了产检等费用(🥌)外，大概能拿(🌍)到3万美(🈂)元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原(💠)因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这(🧟)也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤(🕝)然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准(🤼)父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准(➰)父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申(🎣)请要经过四(☔)大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验(👑)、双胞胎(🈯)上浮，及一个(🕞)周期的试管费用为2万－3万美元等，一(🔻)般需要10万－(🔟)20万美元。

在中国，从事代母的不少(🎈)为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱(🌅)。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收(🤯)费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代(🎆)孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会(🎱)说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率(🥝)和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态(🦏)度——禁、(🏛)放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日(✖)，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是(💹)涉及法律、伦理和社会的复(🎣)杂问题(🔂)，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计(🔍)委等有关部门将继续严厉打击代孕这种(🚔)违法违规行为。

近两年，为(⛳)解决代孕问题(🏅)，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对(🌇)开展代孕宣传的网络进行(🚗)清(🖖)理等。但效果并不是很(⬜)显著，比如，网络上(👂)可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处(🌺)罚上，《辅助生(🔦)殖办法》仅规(🚱)定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但(😵)并(🐳)没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子(🅰)或合子（即卵子精子）、胚胎的行为(🐅)，处罚也是如此，在刑法上也没有直(⏱)接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施(❤)。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师(💽)事(🏪)务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕(⛹)引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否(🙊)非法，从儿童最大(🚃)利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反(🎼)协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某(🏞)同意(🐂)柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不(🐪)知情，法院一般不支持双方承担(🎅)共同清偿责任。

第(😚)三类是代孕协(🔄)议引发(♊)的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法(⛄)通则》第七条关于公(🏖)序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形(🍁)判断是(🚙)否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼(🙂)。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行(🚯)医、向代(⏺)孕中介出售出生证明引发的买卖(😄)国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的(🎥)药品(🕦)器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法(🖕)律依(⚓)据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(♉)(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大(🐭)常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之(🎴)后，国家卫计委曾于2016年(👹)3月召开一次(📝)有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主(✝)任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法(🧚)律界专家，及医疗机构的专家。”杨立(🏞)新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适(🦖)度灵活的法律政(😠)策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同(🐭)意放开代孕。

杨立新持(🥑)前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需(👯)要的可适当放(🐠)开做特例处理，并明确代孕行为(📴)的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序(🦒)。比如代(✉)孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会(☝)批准，并报地市一级的政府主管部门备案(🔖)等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此(🛀)并未有最新动向。

卢(⏯)光琇始(🍆)终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求(🎻)，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(🤖)待(🎉)患者。常有患者诉说不孕不育的苦(💃)恼，她有时建议对方(😺)领养一个孩子，但患者称没有地方领养(🗃)。

“解决不孕不育的方法有很(🛰)多，不要都盯(☝)着代孕，政府可以健(〰)全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于(🚐)2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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