《欧美刺激性》

代孕：(🍼)法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代(📧)孕的处罚法律依据不足，故无法(🥞)针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任(🔝)何处罚措施

《财经(🚓)》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的(🌺)争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助(☔)实施代孕技术的医务人员或黑诊所、(🙁)支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态(🏦)，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫(🐐)生部的(🌴)禁令缘由

代孕在中国出现(👅)是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得(😪)到发(🅰)展后(🎆)，1996年9月首例(⏯)代孕试管婴儿在北京(💺)大学第三医院诞生。孩子的(⏯)母亲(🛐)多次流产后，因妊娠(👧)中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专(🏹)科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷(📽)冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎(💠)移植即试(⚫)管婴儿的国家“七五”重点(🛒)攻(🔀)关课题，课题(♏)获得成功。

卢光琇对(🕎)《财经》记者说，上(💒)世纪90年代，在原卫生部禁(🎣)止代孕的规定出台(🎰)之前，中国开(🦕)始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参(⏲)与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技(🌠)术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法(📗)律、伦(🏸)理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当(💥)时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南(🔘)省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐(🈯)帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足(🌬)月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有(🐟)法律保障，双方都有(💟)风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精(🌡)子和卵(🤮)子来自代孕的(🔪)需(⏹)求方，第二种是精(🌡)子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美(🗼)国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇(🚸)是亲(🙄)属，希腊(🐴)规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定(🍌)代孕必须(🥃)经胚胎管理局审批，在这些国家代孕(🔇)都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导(🥘)，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大(🍉)部分不主张商业代孕，将子(📂)宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产(🔢)、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情(🐅)况，“那谁来选(🕗)择是救(🕙)孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国(🎼)际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和(🤠)医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定(🕎)。“在法规不健全时(📑)，如果放开一个生育方式(🚼)，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国(😲)际情况，分析当时对代孕作出规定的30余(😙)个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁(🏙)止代孕。

像英国那(😺)样实施自愿(😅)奉献(🕛)没有商业利益的代孕，并且成(🕓)立胚胎管理局有专家公正(🌼)审核(📃)代孕申请，“在中国很难行(🎻)得通”。他说，一旦允许代孕，将会(🍫)使辅助生殖技术进一步商业化。“真(🎑)正有代孕需求的(🎭)人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的(🥧)利益。

禁令(✋)出台后，中国出(🏢)现了地下代孕产业。卢光琇听(📥)说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代(🚛)孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但(🙀)不想经历妊娠过程(🥕)的想法更是不应该。”

国内与海(😞)外的代孕市(💿)场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前(🆙)并无准确的统计数据。2012年中(🏂)国人口协会(❌)发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗(🕵)、试管婴儿、人工授(🐸)精等，代孕并非唯一选项。

代孕处(🎶)于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中(🌬)国首家(😫)代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生(👨)1万余名婴儿(🌪)。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施(🛶)任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则(🤓)》，也明确规定医务人员不得实施代孕技(🏻)术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗(🕣)机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无(😷)明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提(💄)供高端医疗合作的中介，具有超高安(🥔)全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都(🚑)有(🏌)成熟解(📮)决方(🤟)案，“有24小时工作的(🧟)管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长(🥠)吕进峰当面或视频签约。

该(🍇)公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和(🚲)身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基(🧡)因缺陷(🐊)引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已(🆘)付款项。另外，还有36万元起步的全(❇)委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简(🛥)单的(🍯)可能——被集中管理的代(🚠)母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元(✒)的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户(😼)。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许(🕜)多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最(🕰)终(👾)选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这(💀)家生殖(🚲)专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年(🌌)进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理(🏤)Claire称，近两年随着二胎政策放(👉)开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有(👛)一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎(👷)就找代母替。“有客户称，我(🐎)付钱(🎙)，你们把孩子给我接回来就(💠)行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成(🥛)代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的(🐥)法律不同，加州早在1993年就(🖕)明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如(🖼)异性伴侣、同性伴侣、未婚(😴)男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境(🏁)比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自(🌞)全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公(😛)司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体(💧)应该是我们的客(💞)源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她(🕉)还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的(🛐)产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中(🅾)介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰(🌲)富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从(🏐)签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基(🍵)金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕(🔭)期间不能涂指甲油、不(🔤)能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月(💜)后再(🤳)次移植。代孕(😙)中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、(😊)3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕(😚)，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入(🍁)。

“对代母的要求之一是具有自(🙏)我献身助人的心，金(🏔)钱是代母做代孕的原因但不(🍱)是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦(⏳)有工作或者家(🦈)庭(🍲)变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司(🚼)的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先(🎈)扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加(🌯)州，代母申请要(🤼)经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理(😓)检查、体(🕦)检药检。中介的服务(🥜)自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母(🌾)经验、(👗)双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代(💿)母的不少为经济所(🔝)迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱(🥦)。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问(💑)及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有(🛶)的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近(🙁)几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代(🛂)孕者，以代孕需求庞大（如(🎖)较高的不(👦)孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或(⌚)一定范围开放的第三种道路。

国家(🛎)卫计(🈸)委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法(⏬)律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数(🍏)国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等(🔋)有关部门将继(🎢)续严厉打击代孕这种违(👆)法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门(💥)联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医(😾)疗机构(🛏)和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开(📠)展代孕(🐮)宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可(🍋)随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕(📮)的行政处罚上，《辅(😁)助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代(🔃)孕技术的行为，卫生(🖋)行政部门应给(🚁)予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并(🍏)没有直接对应的罪名，甚至对买卖(✡)配子或合子（即卵(🚌)子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接(🚅)对应(💳)的罪名。对非医疗机(🆖)构实施代孕，并没有(🍇)规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究(🦑)分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类(🕛)型。

一是代孕引发的(💖)监护权、抚养关系和探视权纠纷(🍁)，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷(🎒)，孩(🔰)子父亲去世后，引发婆媳争(👈)夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行(💨)为是否非法，从儿(🔒)童最大利益原则考虑，终审(🛏)判决孩子(🍀)的养育妈妈取得监护权。另一起典型案(💬)例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协(🐋)议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随(🍜)后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理(🐠)方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生(😎)的债务纠纷。一方举债(🍪)代孕，另一方并不知情(😮)，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协(🌯)议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议(🛋)。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条(🏋)关于公序良俗原则和《合同法》有关规定(😃)认定代孕协议无效(🏦)，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断(📓)是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类(🤥)是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生(🥕)证明引发的买卖国(🦏)家机关证件罪案等(👨)。

王宝林介(🍊)绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施(🏏)代(🐒)孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药(🙅)品器械提供者、媒(❄)介(✡)发布宣传者等，“但对代孕的处(🍣)罚(🤧)法律依据不足，并不能针对不同主体实现规(🕣)制。”

立(🏪)法机(🏜)关也(⬇)在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止(🛎)以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多(🌤)后被删除。

这次的立法争议之后，国(🤙)家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专(🎣)家十余人，有来自婚姻法、(🥢)行政(🐓)法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需(🈂)要的可适当(🌀)放开做特例(🐻)处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持(🉑)前者意见：严格界定代孕的概(🛵)念，对确有需要的可适当放(🍅)开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适(🍓)当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕(🎅)的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门(🍆)备(🥊)案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最(🍹)新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年(🌕)的卢光琇，还定期坐诊接待患者(🚅)。常有(👙)患者诉说不孕不育(🆑)的苦恼，她有时建议(➰)对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不(🛁)孕(⏯)不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月(📍)20日出版的《财经》杂志）

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