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代孕：法律不禁、政府不(😼)允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同(🔞)主体实现规制；对(🛺)非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措(🚈)施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开(🗄)代孕或合法化(🧔)的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产(🍁)业链，包(🤸)括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的(📕)代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕(🍛)是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路(🤭)可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕(🎡)试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂(🌳)而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生(💃)殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年(🤒)代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植(👾)即(🏫)试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得(🌧)成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有(🔦)不成功的。我也(🎼)曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家(🗿)参与，实施严谨，当时医院并不(🐄)是为了钱实施代孕”。

通过当时(🚜)的少数代孕案例，卢光琇发现(🥐)代(🏃)孕技术(🛤)虽然在医学上比较(🌐)简(🦋)单，但会带来不少法律、伦理和社(📆)会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不(👠)能生育因此请别人代孕(🎾)，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府(✔)有(😧)关部门(🌧)参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案(💋)例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎(🛃)儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流(⚓)产了，这件事情(👱)让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都(👋)有风(🔹)险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵(🦄)子来自代孕的需求方，第二种是精子(🛃)来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国(🌵)际上也出现不同的态(🧦)度。卢(🥫)光琇介绍，韩国、美国(🦅)部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕(🚂)。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、(🥙)德国等(✅)明确禁止代孕(⛳)。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代(🍼)孕必须有医(♌)学支撑且经过法院审批，英国规(🛤)定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿(🎹)行为。

在中国香港，代孕必须经过(✴)委托，委托夫妇与代孕者双方，须(🤕)经至少两名医生辅导，但不(🥤)能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子(🥂)宫做生育工具，怀孕期间会有流(🏗)产、出现并发症等风险，流产(🍫)还会造成20％的女性不孕。孩子出生如(⏭)有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕(🆕)妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择(📿)是救孩子还是救妈妈，这些都是(🏤)问题，必须考虑代孕者的利益(😔)”。

基于上述情况和参考国际状况(🔈)，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构(📱)和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原(🏾)卫生部代(🏀)孕禁令知情的业(🔻)内人士对《财经》记者(🗣)称(🥪)，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区(🏗)的经验和教训，结合中国(😛)实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕(💱)，并且成立胚胎管理局(📼)有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一(🚰)步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情(👠)况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令(🐀)出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕(🍘)者是大学生，她表示担心，“她们都没有(📚)生过孩子(💷)啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻(🐀)求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视(👪)他人利益，一些自己能生(💼)育但不想经历妊娠(🕵)过程的想法更是不应该。”

国内与海(🎼)外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的(📄)统(👆)计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途(🍏)径有药物治疗、试(📯)管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一(🍕)选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开(🥚)创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定(📴)医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的(😝)公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规(☔)章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确(🔷)禁止。

AA69代孕网(👰)一名工(🚫)作人员发来(👐)的文件显示，该公司是唯(🏖)一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中(⌚)高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该(🍉)公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根(💕)据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包(🈸)成功承诺，指两年内和(🧣)三个(🍓)试管(🆙)婴儿周期内保证协议指(🥡)定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿(📳)，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起(✂)婴(🌟)儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另(📏)外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险(🤝)套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在(🌮)36万元的套餐中注(🏀)明，如代(💪)母在怀(😪)孕(📿)期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律(🎑)边缘。这让(🆖)许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管(🙋)婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表(🌌)处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二(💇)胎政策放开，去美国做代(🐻)孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有(🐬)一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户(🥏)称，我付钱，你们(🐼)把孩子给我接回来就(🐅)行。” Claire说。

还有一些中(🌻)国客户(📂)直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便(🎟)加州环境比较宽松，代孕公司还(😏)是会偶尔收到对代孕(🍂)的抗议(🕜)——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成(😃)立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增(🕑)长，该公司因此聘请了(🗒)中文、法文、德文等(🧐)翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从(🈳)2008年的约1％增(📃)长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇(🛁)员。”董明兆说。个别来自(🆖)中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管(🚳)医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应(🦀)该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加(⛑)州完成，新生儿快出世了(📦)，她还未见过代(♐)母本人。此前挑选代(🎄)母和与代母的产检等联络，均通过网络(👇)完成，签订移植合同也通过网络(👢)和视频录像完成，有中介把关。

Claire介(✳)绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流(🧠)程健全，双方签订合同后有法(🥥)律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介(⛩)入。代孕需求方付给代(📘)孕中介的费用(😺)，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加(🥪)油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细(📊)，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的(⛺)申报者(🐶)才能成(🎶)为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者(🐞)客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产(😈)检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入(💢)。

“对(🌃)代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代(🚫)母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司(🤽)的影响非(🍸)常大(🕎)。代母退出(🥇)，虽然按合约(😯)要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也(👪)耗时。“有时公司会先扛下(😿)亏本退回准父(🚜)母费用。这(🐪)是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母(🤾)申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、(🚓)心理检查、体(🎆)检药检。中介(🕦)的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上(🔭)浮，及一个周期的试管费用为2万(🛅)－3万美元等，一(📶)般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记(🥦)者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一(👴)名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没(🔊)用，还(🌀)是看双方诚(🍙)信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次(💴)”。

代孕难禁的困(⛳)境

原卫(🐻)生部禁令出台十余年后，近几(😗)年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开(🔁)放代孕者，以代孕需求(🕹)庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及(😰)法律、伦理和社会的复杂问题，绝(🛏)大多数国家和地区都禁止实施任何形式(🥦)的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚(💻)和刑罚。卫计委等有关部门将(🤪)继续严厉(🧛)打击代孕这种违法违规行为(🤢)。

近(🚸)两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代(❤)孕专项(🤡)行动，查处开(🍐)展代孕行为的医疗(👸)机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行(🚭)清理等。但效果并不是很显著，比(🍒)如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑(🍏)事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子(💽)）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚(🐛)措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师(😫)事务(👜)所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较(🚈)典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代(🏘)孕行为是否非法，从儿童最大利益原(🕎)则考虑，终审判决孩子的养(🐕)育妈妈取得监(Ⓜ)护权。另(🐪)一起典型案例是(🔭)，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕(🐰)的方式为覃某生子并获得报酬，但随(✳)后柳某(😅)违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代(🎉)孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法(🕊)院一般不支持双方承担共同清偿责(⛪)任。

第三类是代孕协议引发的签订方(🍎)诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案(🏈)件，法院一般根据《民法通(📩)则》第七条关于公序良俗原则和《合(🚽)同法》有(🚯)关(🅰)规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼(⛏)。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代(🚚)孕中介出售出生证明(🤦)引发的买(♒)卖(🍄)国家(🐅)机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相(♒)对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣(⚫)传者等，“但对代孕(🏾)的处罚法律依据不足，并不能(👳)针对不同主体实现规制。”

立法机关也(🦐)在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修(♒)正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在(😳)全国人大常委(👠)会审议时，因争议太多后被删除(🥤)。

这次的立法(🎉)争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该(🕦)次会议。

“参(🔉)会的(🧚)专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开(🏾)做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚(⭐)决不同意(🥖)放开代孕(🖲)。

杨立新持前者(🧢)意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放(😗)开做(💽)特例处理，并明确代孕行为的法(🏟)律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准(💫)，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政(💒)府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续(⛎)，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇(🔝)始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规(🔡)是否健全，医疗行业的商业化思潮是否(🛡)得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德(🚽)等各种因素”。

目前，已入古稀(😻)之年的卢光琇(🔜)，还定期坐诊接(🐷)待患者。常有患者诉说不(🌒)孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个(😧)孩子，但患(💎)者称没有地方领养。

“解决不(💢)孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养(🤭)和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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