《日本特级牲交片》

代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的(👸)灰(🔗)色(😯)状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法(🍞)针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王(👀)丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起(💖)一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑(💨)诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传(🔱)者等。

但中国的代孕产(🐨)业处于法律不(👗)禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否(🚟)存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕(💃)在中国出(🌶)现是近20余年(🐟)的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育(🍅)术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外(🎥)受精、胚(🗜)胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一(🐙)些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的(💝)医院全国就几(🔟)家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少(🔭)法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕(⚾)，当时没有(🦕)任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期(🐳)间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关(😐)部门(👺)参与，才顺利度过危(🚴)机”。

她(➰)还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕(🏆)，前(👂)期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因(🙇)家(⏺)庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可(🔆)怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有(💮)两种方式，一(🤭)种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自(🌏)代孕母亲。后者(👆)就(🤮)容易带来抚养权和探视权(🎣)的纠纷(🎑)。

对待代孕，国际上也出现不(🤕)同的态度(👫)。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代(🤫)孕。瑞(🏐)士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定(📳)，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑(🈹)且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚(🤭)胎管理局审批，在这些国(🌫)家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代(💋)孕者双方，须(🍃)经至少两(😓)名医生辅导，但不能涉及交易(🙏)和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因(🔙)此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商(⏲)业代孕的(🗳)代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具(🗄)，怀孕期间会(🤹)有流产、出(⏲)现并发症(🌓)等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子(🚰)出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择(🛷)是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益(🧞)”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参(🏓)与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考(🏝)国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿(⛷)奉献没有(📼)商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公(🎈)正审核代孕申(🎃)请，“在中国很难行得通(🍊)”。他说，一旦允许代孕，将会使(😕)辅助生殖技(🎖)术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都(🐾)不到”，在没有上位法(🙌)保障的情况(🌑)下，放开这少部分(😥)人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代(⌚)孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑(🎵)代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的(🚣)想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场(🥠)差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数(🍯)据。2012年中(🌉)国人口协会发(🌷)布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径(🗓)有药物治疗、试管婴儿、人(💤)工(📅)授精等，代孕并非唯一选项(🤵)。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代(🗒)孕网，其网站声称自2004年创(🍱)建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖(🎲)办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的(🌳)代孕技术。2003年原卫生(⬅)部颁布《人类辅助生(🚡)殖技术与人类精子库伦(♓)理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代(⛺)孕中介的公司认为，上述规定只(✔)是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从(🤬)事代孕并(🍯)无明确禁止。

AA69代孕网一名(🈲)工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介(🔰)，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种(🤬)突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的(🌊)管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多(😓)假(🚑)冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视(📣)频签约。

该公司(🚗)的收费套餐分不同(🚾)情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次(⏰)数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵(🏟)供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引(💲)起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起(🛅)步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生(😙)育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽(😄)没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳(➿)（化(🙃)名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙(🕓)伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该(📗)处(🏊)医疗助理Claire称(🍖)，近(🤽)两年随着二胎政策放开，去美国做代孕(🔦)的客户逐渐增多(🍀)，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需(💏)求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有(🥞)子宫疾病不能(😵)生育，也有人想生二(🔽)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代(🤺)母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕(❔)合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴(🎀)侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对(🌏)代孕的抗议——为何不(🔳)领养，而要代孕？

该公(🔷)司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此(🚽)聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和(🐒)金领雇员。”董明兆说。个别来(🕍)自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放(🚅)之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该(🎗)是我们的客源之(🎮)一，但(⛪)客户通(⛺)常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前(👖)挑(🛅)选代母和与代母的产检等联络，均通(🐪)过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律(⛲)师介入。代孕需求方付给代孕中介的(🎢)费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的(🛹)方式从中(🔕)扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不(🎸)能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再(🕋)次移植(🌷)。代孕中(🏟)介对代母的筛选和第(💳)三方调(👿)查严(⏰)格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母(🍚)会拒绝合作。”

一次代孕，代(🌉)母除了产检等费用外，大概能拿(🧣)到3万美元起的基本收入。

“对(🤒)代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金(🏗)钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司(🕘)的董明兆称，这也是对代母心(🍚)理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或(🐇)者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对(🐝)准父母和公司的影响非常大。代母退(🏗)出，虽然按合约要退回准父(🌋)母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在(💡)加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务(🕎)自然转嫁到客户身(🐧)上，赴美代孕10万(🏮)美元以上，另外考虑实际花销、(🌶)代母(📒)经验、双胞(📓)胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联(🤛)系到的几名代母，她们都直接表示(🤤)缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫(🔏)不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签(🧗)合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代(🈯)广告的并非个例，问及(⬆)代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余(🗡)年后，近几年有关代孕的争议时(🥚)常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合(🏝)法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或(💼)一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(🎿)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人(🎌)员(📘)进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关(🔄)部门将继续严厉打击代孕这(😤)种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕(🐗)专项行动，查处开展(🔎)代孕行为(⬅)的医疗机构和医护人员、查处开展代(🕊)孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但(💻)效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能(🤤)否彻底清除？

在有关代孕(🎨)的行政处(🚶)罚上，《辅助生殖办法(👫)》仅规定对医(😬)疗机(⛲)构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告(⛔)、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追(🗻)究刑事责任。但并没有(🎡)直接对应的罪名，甚至对买卖(⚓)配子或合子(🎦)（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在(🌵)刑法上也没(🎈)有直接对(📻)应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任(😲)何处罚(💁)措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律(🍡)师王宝林曾有临床工作(🏖)经验，他研究分析了近千(🚅)份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案(🔡)件外，司法实践(🔐)中案件主要有五(🆗)种类型。

一是代孕引发的监护权、抚(🌕)养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是(⏯)去(🔣)年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈(🔅)取(🚑)得监护权。另一起典(🕘)型案例是，女大(🥌)学生柳某通过中介与覃(🥕)某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案(🎶)，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司(🌦)法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院(📈)一般不支持双(🥄)方承担共同清偿责(😐)任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根(🕟)据《民法通则》第七(🔸)条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实(🐂)际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中(🏷)介出售出生(🖊)证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完(🚘)整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员(🈶)或黑诊所、支(👄)撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但(⌛)对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑(🐥)代孕立(⏲)法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一(💭)条，明确“禁止(💯)买卖精子、卵子(🍹)、受精卵和胚胎，禁止以(👇)任何形式实施代孕”。但(⛩)在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的(🙅)立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有(🍯)关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参(🥌)会(🧡)的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财(🚎)经》记者说。多数专家认为应采(🔟)取原则上禁止代孕但适度(🐸)灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医(😊)学专家(💅)和婚姻法专家持反(📌)对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对(🍺)确有需要(🛺)的可适当放开做特例处理，并(🤪)明确代孕(🕕)行(🛹)为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医(👐)疗机构的医学伦理委员会(📝)批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一(✔)禁了之”的(🧀)讨论仍在(🕛)持续，立(📋)法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑(🗾)各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和(🔄)医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法(🛋)有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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