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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚(😉)法律依据不足，故无法(🏀)针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没(♍)有规定任何处罚措(🏯)施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑(😟)

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代(🦐)母（代孕的母体）市场，及帮助实施代(👂)孕技术的医务人员或黑(👶)诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于(🥤)法律(🐀)不禁、政府不(🐓)允的灰色状态(🐍)，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕(🌧)。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生(🏭)部的禁令缘由

代孕在中国(🐭)出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在(🔎)中国得到发展(🎅)后，1996年9月(📯)首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊(🍾)娠中期子(🦖)宫破裂而行绝育(😯)术，因(🍍)此选择(🤝)代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受(⬜)精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光(🚭)琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁(🚱)止代孕的(💦)规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非(➕)常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过(🎠)当时的少数(🚟)代孕案例，卢光琇发现(🤰)代孕技术虽然(💩)在医学上比较简单(💂)，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生(🧒)育因(😻)此(🎡)请别人(🚞)代孕，当时没有任(🈯)何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产(🚧)了，这件事情让我觉得很可怕(🥦)，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对(🎧)待代孕，国际上也出现不同的态(🦔)度。卢光琇介绍，韩国、(👟)美国部分州、俄罗(📳)斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、(🚰)荷(⛽)兰立法允许代孕(🧑)，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明(📼)确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患(⚓)者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有(🏓)医学支(💏)撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理(🥟)局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇(✡)与代(🎏)孕者双方，须经至少两名(🏝)医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将(📡)被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说(🍧)，商业(🔺)代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流(🍡)产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有(🙊)畸形或者(🧝)智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩(👳)子(🧒)还(🌂)是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助(📵)生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全(📗)时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财(🚾)经》记者称，卫生部曾参考(📖)国(🏧)际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个(👽)国家和地区的经验和教训，结合中(🎈)国实际，决定禁止(🌍)代孕。

像英国(👇)那(🔠)样实施自愿奉献(🉑)没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中(💂)国很难行得通”。他说，一旦允许代(⛵)孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不(⭐)到”，在(🍮)没有上位法(🍙)保障的情况下，放(📻)开这少部分人的需(🕯)求，会损害多数人的利益。

禁(🎒)令出台后，中国出现了地下代(🤼)孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一(👍)方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与(🌅)海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认(🏏)为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准(😁)确的(👳)统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患(💌)者超(🥙)过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径(🌴)有药物治疗、试管婴儿、(🔷)人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处(🐎)于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称(🔎)自2004年创建(🏉)开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅(🚘)助生殖办(🌖)法》明确规定(💑)，医疗机构和医务人员不得(🤺)实施任何形式的(😂)代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施(🍵)代孕技术。

一些从事代孕(🔇)中介的公司认为，上述规定只(⛰)是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理(🚍)的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管(🔱)理人员，每天监督代母的(🐛)日常生活”。因(🤣)有众多假冒该(😒)公司的中介，客户会与董事(🧕)长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起(👗)步的包(⛔)成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万(🏕)元。所谓的包成功承诺，指(🕘)两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先(🥪)天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险(🛍)套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么(🎏)办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游(💚)走在法律边缘。这(🤹)让许多代孕需求者觉得没有法律保(😅)障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘(📌)琳（化名）求子多年(🥞)未成，最终选择赴美代孕。帮助(✒)刘琳(🏿)完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主(🆚)做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代(🍽)孕(☝)中介(🍒)合(🔰)作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称(🕵)，近两(👡)年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生(🏎)育，也有人想生二(🔻)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代(🐥)母(🛹)替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就(🕟)行。” Claire说。

还有一些中国客户直(🧖)接到(🛫)美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕(📐)公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确(🐊)代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没(🔲)有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——(🏨)为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自(🚮)全球(🎊)各地的客(⚡)户快速增长，该公司因(🐈)此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是(📛)其目前(🏍)最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明(🎬)兆说(🐨)。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所(🔊)、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎(📥)开放之后，大龄父母的申请变得更(🍎)多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程(🕶)在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人(🏝)。此前挑选代母(🚱)和与代母的产检(📴)等联络，均通过网络完(🍋)成，签订(🏬)移植合同也(🧢)通过网络和视频(🚨)录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方(💺)签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订(🏚)合同起，有代孕律师(🔥)介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账(🏨)号，代母产检、加油等费用以报销的方式(🍐)从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不(🍂)能涂指甲(🐮)油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三(🔧)个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方(😣)调查严格，约2％、3％的申报者才能成为(⛅)代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主(🐙)因。”Conceptual Options公司的董明兆称(🎸)，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的(🦗)影响非常大。代母退出(👔)，虽然按合约要退回准父母(💸)款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母(🚙)费(⏩)用。这是我们最(🧑)不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴(🤓)美代孕(🏴)10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都(♿)直接表示缺钱。一名没(🦊)有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一(⛅)次，收费(🖥)30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余(🤧)年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法(🌕)律、伦理和社会的复杂问题，绝(🌻)大多(⛓)数国家和地区(💐)都(🐯)禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门(⚾)将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、(⛄)网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的(⬛)网络进行清(🦐)理(⛓)等。但效果并不是很显著，比如，网(📡)络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生(🚯)殖办法》仅规定对医(👋)疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予(🗻)警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追(🚙)究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配(🏠)子或合子（即(🛀)卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对(🎺)应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定(📇)任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加(⏮)。

北京德恒律师(💯)事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主(👶)要有五种类型。

一是代孕引发(🔜)的监(🌏)护权、抚养(🥙)关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺(🧀)监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审(🚃)判决孩子的养育妈妈取(👉)得监护权。另一起典型案例(🐯)是，女大学生柳某通(🏠)过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得(🍟)报酬，但随(🚋)后柳某违反协议起诉要求探视权。该(🅰)案以调解结案，覃某同(🥟)意柳某探(😓)视。对这类案件(🥏)，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处(🔀)理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法(🚤)院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现(🆑)为借贷协议。对这类案件，法(📯)院一般根据(🤠)《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情(👥)形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售(😩)出生证明引发的买卖国家机关证件罪案(🎇)等。

王宝林介绍，当前代孕(🌤)产业(🍧)链(🕗)条相对完整，包括委托方、代孕中(✖)介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布(🚤)宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不(💊)足，并(🐓)不能(💁)针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑(🙄)代孕立法(🙃)问(🧜)题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委(🈂)会审议时，因争议太多后被删除。

这次的(🔕)立法争议之后(👲)，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民(👂)大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专(🌳)家十余人，有来自婚姻法(🗣)、行政法、卫生法等方面的法律界专家(🉐)，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采(🚭)取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少(🗼)数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决(🌡)不同意放开代孕(✖)。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念(🎲)，对确有需要的可适当放开做(👷)特例处理，并明确代孕行为的法律(🤴)后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监(😷)管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并(💉)报地市一级的政府主管部门备案等。

代(🎩)孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立(✍)法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人(🙁)的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商(😵)业化思潮是否得到控制，公众(✏)的思想认识和医务人员的医德等各种因素(💥)”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有(🎄)时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继(🎴)手(🍠)续，公众也要培养博大(🐭)的胸怀爱每一(🚓)个孩子(🐿)。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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