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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足(💂)，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施(📚)代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规(🤒)模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求(🌯)者担心法律和道德(🃏)风险(🛫)，转赴海外寻求代(🤩)孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范(🥠)围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令(🍐)缘由

代孕在中国出现是近(🏧)20余年的事(🔺)情(🏠)。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝(🎾)育术，因此(🕟)选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工(🦀)受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人(🤣)类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得(🐡)成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世(🏃)纪90年(🍼)代，在原卫生(🈯)部(🌫)禁止(🛤)代孕的规定出台之前，中国(🌘)开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例(🤠)，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律(🔅)规制，双方(🈹)签订了合同，但在代孕期间(👄)代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门(🎸)参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案(🐝)例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足(🤶)月快生时，“因家(💉)庭发生矛盾，姐姐就把(😙)胎儿流产了，这件事情让(🦅)我觉得很可怕，没有法律保障，双方都(🎵)有风险”。

另(🌝)外，代孕主(🏥)要有两(😠)种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就(🕛)容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲(⏱)属，希腊规定代孕必须有医学支撑且(✖)经过法院审批，英国规定代孕必须(📩)经(🍜)胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香(🥖)港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商(🗜)业代孕，将子宫商(👝)品化(🥈)出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间(🈶)会有流产、(📨)出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况(😑)，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和(🕟)参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考(💄)国际(⚡)情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训(🍬)，结合中国实际，决(🗯)定禁止代孕。

像英国(🚚)那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚(📽)胎管理局有专家公正审核代(🚗)孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真(👷)正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不(🤶)到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分(🚵)人的需(🕒)求，会损害多数人的利益(🍾)。

禁令出台后(💂)，中国出现(🤼)了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊(🐩)，不能只为赚钱不考虑代(😉)孕者的身心。寻求代(🙂)孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅(🍆)是解决这少部分人的需求，忽视(🌗)他人利益，一些自己(🥦)能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的(🤛)代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准(👬)确的统(💌)计数据。2012年中国人口协会发布的(🚟)调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带(🈂)，也(🚶)很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中(🍅)国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法(👁)》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代(⬜)孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅(🏼)助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公(👥)司认为，上述规定只(🐎)是行政规章，在法律层面并未禁止代孕(🍎)，且行政规章只约束医疗机构和医务(🔻)人员，对个人和中介机构从(⛽)事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一(☔)名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家(👥)可提供高(🧚)端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突(🍍)发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每(📸)天监督代母的日常生活”。因有众多假冒(⬇)该(📷)公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不(🛥)同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓(🎧)的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保(😦)证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先(👥)天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套(💚)餐(🏩)。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑(🌙)怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在(🌓)怀孕期间(🦁)失踪，退款60％给客户。

代孕(🈳)在中国(🕯)虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需(💈)求者觉得没有法律保障，转而寻求境(🤬)外(⛔)代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘(📎)琳完成代孕(☝)的是英医(📤)院(🍒)生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴(🤰)儿，在日(🥅)美有诊所，在美国有代孕中介合作(🍲)伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政(😂)策放开(🍿)，去(✡)美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三(👏)个(🤙)客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需(🦅)求(🌀)者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生(🖕)二胎，但不想花时间辛苦(🈸)怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱(🎂)，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）(🤱)在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆(🌏)称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣(🐍)、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大(🌴)的商业(📓)代孕(👂)州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕(🚽)？

该公司自1999年(🏄)成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全(🕚)球各地的客户快速(😰)增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目(Ⓜ)前最主(✴)要的(🐹)客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老(👹)板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体(🍋)应该是我们(💥)的客(😔)源之一，但客户(🖌)通常不愿谈起(➡)这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出(🔫)世(⏭)了，她还未见过(💶)代(🎸)母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后(💫)有法律制约和保障。比如，从签订(⛏)合同起，有代孕律师(🐛)介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用(🔀)以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油(🤖)、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申(🧞)报者才能成为代(😗)母。代母也(🏐)会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收(🍻)入。

“对代母的要求(🐓)之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的(🐩)原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这(🎹)也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工(🛐)作或(🕧)者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对(🛀)准父母和(🛴)公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退(🐯)回准父母(🧙)款项，但其(🐲)实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最(🔑)不愿意看到(🦒)的。”

在加州，代母申请要经过(♉)四大关口——背景调查、(❄)医疗历史、心理检(🐰)查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上(🗯)，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介(👲)机构(📣)的代母称，“不是(🐏)迫不得已，谁(👸)做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求(🎶)下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络(🐰)发布个人代孕和求代广告的并非个(♏)例，问及代(🌽)孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的(⛱)会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开(🌻)放代孕者，以代孕需求庞大（如较高(🏎)的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对(🚷)代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代(💻)孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理(⛽)和社会的复杂问题，绝大多(📖)数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济(🕞)处罚和刑罚。卫(👵)计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安(🚾)部、网信办等多(🧢)部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为(🎷)的中介机构并对开展代孕宣传(👟)的(🛰)网(🥓)络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可(💑)随处(🏟)检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底(🛐)清(🧓)除？

在有关代孕的行政处罚上(🥓)，《辅助(🛀)生殖办(🎲)法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应(🔩)给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子(♈)或合子(🎋)（(🎉)即卵子精子）、胚(🎥)胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并(🍤)没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案(👤)例正在增加。

北京德恒(🦓)律师事务所律师王宝林曾有临床工(🍢)作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行(💅)政处罚案件外，司法实践中案件(🤹)主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市(➕)一起买(😚)卵代(🗃)孕引发的纠纷，孩子父亲去世后(😠)，引发(🛷)婆(🦍)媳争夺监护权的诉讼(🏺)。

法院抛开前置(🥅)代孕行为是否非法，从儿童最大利(🥜)益(🍳)原则考虑，终审判决孩子的养育妈(🅰)妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协(🔒)议，以自(🖱)然受孕的方式为覃某(⤴)生子并获得报酬，但随后柳某违(🐳)反协议起诉要求探(🥄)视权。该案以调解结案，覃某(🍭)同意柳某探(🏈)视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的(🏭)判定，“司法的一种常见处理方式是调(🚮)解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同(🆖)清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在(🧐)形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗(🐳)原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情(🤬)况(💤)、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼(🍆)。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事(💦)诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链(🌒)条相对完整(❄)，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、(🧀)支撑代孕的药品器械提供者、媒(Ⓜ)介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常(📬)委会审(🎋)议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议(🕖)之(🖊)后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学(👏)民商事法律科学(🐜)研究中心主(🐟)任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法(🔨)、卫生法等方面的法(🔥)律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者(🧞)说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决(💕)不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批(🐧)准(🛎)，并报地市一级的政府主管部门备案(🕧)等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法(💋)机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要(🚣)考虑各项法规是否健全(🧜)，医疗行业的商业化思潮是否得(❇)到控制，公众的思想认识和医务(👁)人员(🦇)的医(🚿)德等各种(🤙)因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊(🛒)接待患者(🥦)。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建(👉)议对方(📠)领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不(⛩)育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀(🔱)爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年(🚈)3月20日出版的《财经》杂志）

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